כללי

ביום 29 ביוני 2003, קיבל בימ"ש השלום בירושלים טענה מקדמית להגנה מן הצדק והחליט לבטל את כתב האישום שהוגש נגד מושב אורה וכמה מחבריו (להלן: "הנאשמים") בגין שימוש חורג, בשל הקמת עסקים שונים במבני לולים במושב. במסגרת אותה החלטה נדחתה אף בקשת המדינה למתן צו המורה על הפסקת השימוש החורג.

המדינה ערערה על החלטה זו לביהמ"ש המחוזי וטענה כי לא היה די בתשתית הראייתית, שהונחה בפני ביהמ"ש דלמטה טרם החלטתו. ביהמ"ש המחוזי קיבל הטענה והורה על השבת הדיון לשלום לשמיעת ההוכחות.

לאחר מועד הערעור ושמיעת הראיות חלו שתי התפתחויות מרכזיות בשאלת ההגנה מן הצדק. הראשונה – ניתן פסק דין עקרוני בביהמ"ש העליון בשאלת ההגנה מן הצדק, המקל את המבחנים לתחולתה של הגנה זו, ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד בורוביץ', והשנייה – אושרה בקריאה טרומית, בתמיכת הממשלה, הצעת חוק שמטרתה לעגן בחקיקה את דוקטורינת ההגנה מן הצדק, (הצעת חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (תיקון-הגנה מן הצדק), תשס"ה-2004).

לאור התפתחויות אלו ולאחר שמיעת ההוכחות הגיעה, כב' השופטת דר' מיכל אגמון גונן בשנית, ביום 2 באוקטובר 2005, למסקנה כי יש להעניק לנאשמים הגנה מן הצדק ולזכותם, שכן לדעתה דווקא עדי התביעה הם אלה שביססו יותר מכל את טענות הנאשמים. בנוסף, המדינה עצמה שביקשה כי יתקיים הליך ההוכחות, התנגדה במהלכו להגשת מסמכים של רשויות מרשויותיה.

בהחלטתה הראשונה (29.6.03) פירטה כב' השופטת את ההיבט הנורמטיבי של ההגנה מן הצדק. בהחלטתה השנייה (פסק דין מיום 2.10.05), סקרה כב' השופטת את ההתפתחויות החדשות כאמור ולאחר מכן בחנה לאורן את הראיות בעניין הנדון.

השימוש החורג

כללי

מושב אורה הוקם בשנות ה-50 כיישוב ספר ופרנסתו התבססה בעיקר על ענף החקלאות, כאשר המבנים נשוא כתב האישום שימשו לגידול ושיווק עופות וביצי עופות. בתחילת שנות התשעים, עם התמוטטות ענף הלול, החלו חברי המושב בחיפוש אחר מקורות פרנסה חלופיים, ובין היתר החלו לעשות שימוש באותם מבנים לשימוש עסקי אחר. במקביל, פעלו המושב וחבריו להסדרת השימושים בשטחי הלול במישור התכנוני והמשפטי. ואולם, עד היום לא צלחו ניסיונות המושב לקבל היתרי בניה או היתרי שימוש חורג בקרקע.

דו"ח ועדת קדמון – שימוש במבנים במושבים למטרות שאינן חקלאיות

השימוש החורג נתן מענה למצוקתם של חברי המושב שנותרו ללא מקור פרנסה לאחר התמוטטות ענף הלול.

מצוקת הפרנסה, בין היתר, של הנאשמים טופלה על ידי ועדה ממלכתית, ועדת קדמון. דו"ח הועדה דן במושבים ברחבי הארץ, שבשל קשיים אמיתיים בענפי החקלאות השונים בהם עסקו, עברו לעשות שימושים כלכליים-מסחריים שאינם חקלאיים במבנים חקלאיים. דו"ח הועדה הוגש למנכ"ל משרד החקלאות ביוני 1994. בתקציר ההמלצות נאמר כי נכון לאותה עת מדובר היה בלמעלה מ-2000 עסקים לא חקלאיים שהוקמו על חלקות אדמה במושבים, בהם מוגבל השימוש לשימושים חקלאיים. זאת, על רקע הירידה ברווחיות וצמצום היכולת להתפרנס מיחידת משק חקלאית במושב.

בדו"ח הועדה הומלץ על עידוד ופיתוח היזמות העסקית החלופית במושבים, אך זאת בכפוף לפתרון ארצי מוסדי ותכנון ארצי אזורי ומקומי תוך שמירת האופי הכפרי ושמירה על קרקע חקלאית. לעניין השימוש החורג, הדו"ח אמנם ממליץ על הסדרת העניין מבחינה ארצית תכנונית, אך בוודאי שאינו מהווה היתר לשימוש לא חקלאי בקרקע.

ועדה לשמירה על קרקע חקלאית (ולק"ח)

כב' השופטת לא הביעה עמדתה בשאלת סמכויות הולק"ח שכן, בעניין הנדון טרם ניתן לנאשמים היתר לשימוש חורג על ידי הולק"ח. יחד עם זאת לא קיבלה השופטת את טענת המדינה לפיה הנאשמים ממילא לא יוכלו לקבל היתר, שכן במקרה זה הנאשמים מצויים במהלך הליכי רישוי לתוכנית על הקרקע ובהיעדר תוכנית, אין הולק"ח יכול להעניק היתר לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית, והמלצות ועדת קדמון אינן משמשות לצורך העניין היתר כזה.

לפיכך, קיבלה כב' השופטת את טענת המדינה שהשימוש שעושים הנאשמים בקרקע הינו שימוש חורג, שכן מדובר בשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית, ללא ההיתרים התכנוניים הנדרשים.

הגנה מן הצדק

כללי

הגנה מן הצדק נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק טבעי והגינות משפטית. השלכתה של הפעלת ההגנה מן הצדק לאחר הגשת כתב האישום הנה ביטולו, וזאת ללא קשר לאשמת הנאשם. במילים אחרות, אין בהפעלת ההגנה מן הצדק כדי לשלול אחריות מהנאשם, אלא יש בכך כדי לומר שמקומה של אחריות זו אינו באולמו של בית המשפט.

טענת הגנה מן הצדק היא טענה מקדמית במשפט פלילי והיא יכולה לעלות הן ביוזמתו של הנאשם והן ביוזמתו של ביהמ"ש.

בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל) הכיר בית המשפט כי יש בסמכותו לבטל הליך פלילי אם אין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או אם יש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות. המבחן שנקבע היה מבחן מחמיר לפיו ניתן לבטל כתב אישום בשל טענת הגנה מן הצדק במקרים בהם הוכחה : " התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה דיכוי והתעמרות בנאשם..."

בפרשת בורוביץ' הקל ביהמ"ש את המבחנים להגנה מן הצדק והרחיב את תחולתה.

כמו כן מטרתה של הצעת החוק שציינו לעיל, היא לעגן את דוקטורינת ההגנה מן הצדק וכך נכתב בדברי ההסבר:

"ההגנה מקנה לבית המשפט סמכויות שבדין לפקח על הסבירות שבהגשת כתב אישום, סמכויות שעד היום היו נתונות בידי רשויות התביעה או היועמ"ש. עיגונה של ההגנה בחוק יאפשר פיקוח ויבטיח כי רשויות התביעה ינהגו בנאשם על פי כללי הצדק ויפעלו בסבירות, בהגינות, במידתיות, באחריות ובתום לב.....

עד היום הוכרה ההגנה רק במקרים נדירים ובמספר מצומצם של עילות כגון אכיפה סלקטיבית של חוקים, שיהוי בהגשת כתב אישום, התנהגות פסולה של הרשות וכיוצא בזה.

עד היום, לא אושר בבית המשפט העליון ביטולו של כתב אישום בגין הגנה זו. בית המשפט העליון אמנם הכיר בהגנה אך נמנע מליישמה. מטרת התיקון הנה להכיר בהגנה ולאפשר שימוש בה גם במקרים ראויים נוספים.

נוכח מגוון הנסיבות האפשריות ודרגות החומרה של התנהגות הרשות, מוצע לאפשר לבית המשפט לבטל את כתב האישום או חלקים ממנו, ובמקרים חריגים ויוצאי דופן אף לזכות את הנאשם."

אם כן, גם הצעת החוק וגם פסה"ד בעניין בורוביץ' חיזקו את עמדת ביהמ"ש בהחלטתו הראשונה ונתנו לה משנה תוקף.

השתלשלות העובדות

מושב אורה הוקם, כאמור, בשנות ה- 50 כיישוב ספר, ופרנסתו התבססה רובה ככולה על חקלאות ובעיקר על ענף הלול וזאת על פי האפשרויות שהיו קיימות באותה עת. בתחילת שנות התשעים, עם התמוטטות ענף הלול, פרנסת המושב נפגעה ומבני הלול בכל המושב והמבנים נשוא כתב האישום ננטשו, נותרו מיותמים ואף הפכו למטרד בריאותי. לאור זאת, דרשו גורמי תכנון לאומיים כי ענף הלול יתרכז בעיקר בצפון הארץ, וכי יישובי המרכז, וביניהם מושב אורה, יוותרו על מקור פרנסתם מענף זה כנגד פיצוי מסוים שיוענק להם על ידי המדינה. במסגרת מדיניות חדשה זו, למעשה עודדו את חברי המושב למצוא מקורות פרנסה חלופיים לענף הלול.

מושב אורה וחבריו החלו לפני למעלה משמונה שנים, בתיאום עם רשויות המדינה, לפעול להסדרת השימושים במבני הלול בכל המושב במישור התכנוני והמשפטי. במקביל, מונתה בינואר 1994, ועדת קדמון למציאת פתרון למצוקת הפרנסה של חברי המושבים בכל הארץ, כפי שציינו לעיל. ועדת קדמון כללה נציגים מכל הגופים הנוגעים בדבר, ביניהם משרד החקלאות, רשויות התכנון, משרד הפנים, מנהלי מחוזות, נציגי תנועת המושבים, המשרד לאיכות הסביבה ועוד. בדו"ח ועדת קדמון נקבע כי יש חשיבות וצורך לעודד יזמות כלכלית ועסקית חלופית במושבים.

דו"ח ועדת קדמון אומץ גם על ידי מנהל מקרקעי ישראל בהחלטה מיום 7.2.96, שם נקבעו התנאים לפיהם תימסר קרקע למטרת שימוש שאינו חקלאי. החלטה זו הנה המשך להחלטה שנתקבלה במנהל מקרקעי ישראל כבר ביום 3.8.89, אשר קבעה כבר אז את התנאים לשימוש לא חקלאי בנחלות.

בעקבות אימוץ דו"ח ועדת קדמון, כתב מנהל משרד השיכון דאז, מכתב למנהל מינהל מקרקעי ישראל דאז, הנוגע לתביעות אזרחיות שמגיש המינהל כנגד המתיישבים. למרות שנשוא הפנייה היתה תביעות אזרחיות, יש בכך כדי להצביע על כך שהמטרה הייתה לאפשר לחברי המושבים ורשויות התכנון להתארגן ליישום דו"ח ועדת קדמון. כיוון שהפונה הוא מנכ"ל משרד השיכון, לא היה צורך בפנייה דומה לרשויות האכיפה, שכן הן מהוות חלק מאותה ממשלה שאימצה את דו"ח הועדה. אם מנכ"ל משרד השיכון סבור היה שאין לנקוט הליכים אזרחיים "קלים" יותר עד להשלמת יישום הדו"ח, וודאי שהיה ברור מאליו שהמדינה לא תנקוט הליכים פליליים קודם ליישום מסקנות הדו"ח.

המדינה טענה שאין לזהות בינה, היינו, בין רשויות המדינה, לבין הגוף המיישב, הסוכנות היהודית ובינה לבין מינהל מקרקעי ישראל, וכן כי אין לזהות בינה לבין רשויות התכנון. אמנם, לא מדובר באותם גופים אולם, מדובר בנושא שלפתרונו הוקמה ועדה, שמסקנותיה אומצו הן כהחלטת ממשלה, הן במינהל מקרקעי ישראל, ורשויות התכנון פועלות ליישומה. במצב דברים זה, גם כאשר לא מדובר באותם גופים ממש, עולה השאלה האם סביר שאותה ממשלה שאמצה את

מסקנות הועדה, תפעיל זרוע אחרת שלה, את היועץ המשפטי לממשלה כדי להעמיד את הנאשמים לדין. זוהי בתמצית גם טענת הנאשמים לסעד מן הצדק.

כאמור, סעד ההגנה מן הצדק הינו סמכות טבועה של בית המשפט לבטל אישום כאשר הגשת כתב האישום וניהול המשפט פוגעים בחוש הצדק וההגינות.

הנאשמים מנסים במשך שנים לפעול ולקבל היתרים כפי שנקבע בהחלטת הממשלה שאומצה בדו"ח ועדת קדמון. בשל דחיות ותקלות שונות שמקורן ברשויות אין הם מקבלים היתרים, מנגד הם ממשיכים להפעיל את העסקים אותם הפעילו במשך 10 שנים בידיעת הרשויות לצורכי פרנסה, והרשויות הן אלו שלמעשה הופכות אותם לעבריינים.

יישום עקרון ההגנה מן הצדק בענייננו

מהשתלשלות העניינים במקרה שלפנינו עולה אי הגינות של הרשות הנובעת מפרוצדורה קלוקלת. ההחלטה העקרונית לאפשר שימוש לא חקלאי במבנים נתקבלה כבר בשנת 1995 בהמלצות ועדת קדמון אשר אומצו על ידי הגופים השלטוניים הנוגעים לדבר. הוחלט אף כי פעילות כלכלית זו הנה מבורכת ורצויה וכי יש לעודדה ולהרחיבה. הקשיים בקבלת האישורים, ה"סחבת" שנגרמה על ידי הרשויות ממנה סבלו הנאשמים במשך השנים, כשהם מצדם פועלים ללא הרף להסדרת הנושא, מחדליהם של הרשויות באיבוד המסמכים, ולבסוף השימוש בהליך הפלילי כנגדם, עולה בעיני כב' השופטת כדי התנהגות "שערורייתית", המצדיקה מתן הגנה מן הצדק.

בנוסף, השימוש החורג שהנאשמים עושים בקרקע הינו חלק מתופעה ידועה ורווחת, שאינה חוקית. אמנם הכלל הוא כי אכיפה סלקטיבית בהעדר משאבים אינה עילה להגנה מן הצדק. אולם לא כך במקרה הנדון, בו פועלות הרשויות עצמן להסדרתו החוקית של השימוש הלא חקלאי באדמות חקלאיות במושבים, מתוך הכרה בצורך וביתרונות שבכך.

בדו"ח ועדת קדמון נאמר: "הועדה מעריכה שקיימים למעלה מ-2000 עסקים לא חקלאיים, שהוקמו על חלקות א' במושבים, בעיקר במרכז הארץ. רובם הוקמו במבני משק ללא היתר חוקי...פעילות יזמית ליצירת פרנסה חלופית במושב היא תופעה שיש לברך עליה. עד כה נעשתה פעילות זאת באופן לא מבוקר, בניגוד לחוקי התכנון והבניה".

מקרים בהם הנאשם פעל לפי נורמה שאינה חוקית, אך נפוצה, יש בהעמדתו לדין פלילי משום חוסר הגינות של הרשות, בודאי כך כאשר הממשלה בהחלטתה אמצה את הדו"ח שמטרתו להכשיר את סוג הפעילות שבנדון.

מעובדות המקרה הנדון, עולה בבירור כי השימוש במבנים התבסס לא רק על התנהגותן ושתיקתן של הרשויות במהלך השנים, אלא אף על הניסיון של הרשויות להסדיר את השימוש בכללותו ברמה הארצית. אופן הטיפול של הרשויות בעניינם של הנאשמים היה מעין מצג לפיו ניתן לעשות שימוש במבנים כשלב ביניים, כי ממילא הרשויות מברכות על שימוש זה ופועלות להסדרתו החוקית. אלמלא הנסיבות המיוחדות, אם היה זה מקרה רגיל בו אזרח עובר על הוראות חוק

התכנון והבניה, היו הרשויות פועלות מיד להפסקת העבירות. לולא מעורבות המדינה בנסיבות השימוש במבנים, מחיסול ענף הלול, הליכי הרישוי, שיתוף הפעולה ועד ההימנעות מנקיטת פעולה להפסקת השימוש, לא היתה עולה שאלת השימוש במבנים.

במקרה שלפנינו, הרשויות פעלו בדרך של סחבת בעניינם של הנאשמים ולמעשה בטיפול בבעיה כולה ברמה הארצית. המדינה החליטה לפתוח בהליך הפלילי לאחר שיהוי בלתי סביר של כמעט עשר שנים במהלכן נעשים כל העת ניסיונות מצד הנאשמים לזכות באישור המיוחל. מעורבות המדינה, הבירוקרטיה והימנעותה מנקיטת פעולה משפטית, המתפרשת על שנים רבות, מדגישה עוד יותר את חוסר ההגינות של הרשויות בענייננו.

ההגנה מן הצדק והאינטרס הציבורי

ההליך הפלילי הינו מכשיר לקידום מטרה חברתית. ההנחה היא שהעבירה מתבצעת בראש ובראשונה נגד הקהילה כולה, שכלליה הופרו. אל מול האינטרס של הקהילה בהעמדת הנאשמים לדין עומד האינטרס של הקהילה בהבטחת התנהגות נאותה מצד הרשות. במתן משקל לשני אינטרסים אלו שלעיתים, כמו במקרה זה ימצאו נוגדים זה את זה, יש לקחת בחשבון את סוג העבירה, חומרתה, טיבה ואופן ביצועה, את השאלה מיהו הקורבן והאם יפגעו זכויותיו ושאלות דומות.

ההליך הפלילי אינו ההליך המתאים למקרה זה, שכן אינו מגשים את מטרות קיומו. תכליתו המרכזית של ההליך הפלילי היא מניעת פשע בין השאר ע"י הרתעה, ומתן אפשרות לפרט לנהוג בדרך שאינה עבריינית. המאשימה, בהתנהגותה ומחדליה לאורך השנים פגעה ביכולתם של הנאשמים להימנע מעצם קיומו של ההליך הפלילי. שכן, במחדליה מנעה המאשימה את השלמת הסדרת המצב התכנוני וקבלת הרישוי לשימוש במבנים.

מכלול הנסיבות שהובילו לפתיחת ההליך בענייננו, מעלים שפתיחת ההליך הינו שימוש בלתי הוגן, בלתי סביר ובלתי נחוץ בהליך הפלילי. בעניין הנדון, הפעלת ההליך הפלילי אינה משרתת את האינטרס הציבורי הקיים בהפעלתו, ואף פוגעת באינטרס הציבורי הכללי בהתנהגות הוגנת של הרשויות.

שאלת השימוש במבנים אשר נמסרו לנאשמים לצורך פרנסתם הנה שאלה חברתית ופוליטית עדינה. מדובר בנסיבות מיוחדות וחריגות, סוגייה סבוכה שרשויות השלטון שוקדות על פתרונה לאורך שנים. לסוגייה השלכות על האפשרות של מושב אורה להתקיים כלכלית. זו הסיבה לכך שהמדינה, על כל רשויותיה, נמנעה במודע מלנקוט במהלך השנים כל פעולה כנגד המושבים באזור ההר, וביניהם מושב אורה. המדינה לא הגישה את כתבי האישום במשך שנים מתוך שיקולים תכנוניים. מושב אורה, שלא כמו מושבים אחרים ברחבי הארץ, לא הפך את המבנים שברשותו למרכזי קניות ענקיים או קניונים. מדובר בהמשך טבעי של השימוש בקרקע לפרנסת המושב. עם זאת, כאמור, המושב לא התעלם מהמצב התכנוני והשקיע מאמצים רבים בהסדרתו.

במקרה זה אכן עשו הנאשמים שימוש חורג במבנים חקלאיים (שבעבר שימשו כלולים), בלא היתר כדין לפעילות שאינה חקלאית. אולם, מדובר בנסיבות חריגות, בהן המדינה חרגה מחובת ההגינות שלה והפעילה פרוצדורה קלוקלת כלפי הנאשמים. כמו כן, מדובר בשלבים סופיים ביותר של הליך הרישוי של השימוש, הליך שייתר את הצורך בהפעלת ההליך הפלילי. בחינת הנסיבות מחייבת את המסקנה כי העמדתם של הנאשמים לדין פלילי במקרה זה תעמוד בניגוד לתחושת הצדק הבסיסי.

לאור כל האמור לעיל, ובעיקר לאור העובדה שמדובר בשלבים סופיים של הסדרת המצב התכנוני, סברה כב' השופטת כי במקרה זה ראוי לעשות שימוש בהגנה מן הצדק.