רקע
המערער, משה בנימין נסים, שהינו אישיות ציבורית ידועה, עסק בעריכת דין לאחר שפרש מהחיים הפוליטיים. בחודש ספטמבר 1999 הקים שותפות יחד עם שני עורכי דין נוספים. במאי 2002 הקים המערער חברה בבעלותו המלאה וחתם עימה הסכם לפיו הוא מוכר לה את המוניטין שצבר בכל שנות עבודתו במסגרת מגוון תחומי פעילותו, תמורת סך של 3 מליון ש"ח.
לאחר חתימת ההסכם וכבר בשנת 2002 החלה החברה לדווח על הכנסותיה מן השותפות בעוד שהמערער הפסיק לדווח על הכנסותיו ממקור זה.
בעת עריכתו של ההסכם, היתה קבועה הטבת מס ייחודית במכירת מוניטין, מס בשיעור של 10%. בעוד שרווח הון ריאלי חייב בשיעור מס גבוה יותר (אשר יכול להגיע עד ל-50%).
יצוין כי זמן קצר לאחר חתימתו של ההסכם, ביום 1.1.2003 נכנס לתוקף תיקון מס' 132 לפקודה ובמסגרתו בוטלה האבחנה בין מוניטין לבין נכסים אחרים ובכך ביטל המחוקק את הטבת המס. התיקון, בהיותו מאוחר להסכם, אינו חל בענייננו.
פקיד השומה לא הכיר בטענת מכירת המוניטין אלא ראה בעסקה כהסבת הזכות לרווחי השותפות לידי החברה – הסבה שיש בה משום מכירת זכותו של המערער בשותפות ולפיכך הוציא שומה לפיה תמורה ההסכם חייבת במס רווחי הון במלואה.

השאלה שנדונה
ביהמ"ש נדרש לשאלה האם אכן מכר המערער מוניטין, שאז הוא נהנה משיעור מס מופחת או שמא מכר המערער זכות בשותפות, שאז שיעור המס גבוה בהרבה?

ביהמ"ש קבע: מכר של זכות בשותפות ולא מוניטין
מוניטין של עסק הוא כוח המשיכה שלו כלפי לקוחותיו. המוניטין הוא נכס קנייני, סחיר, בעל שווי, הניתן למכירה. יחד עם זאת לא ניתן למכור מוניטין הקשור בבעל העסק באופן אישי כמו יחס אישי שהוא מעניק ללקוחות, מומחיות מיוחדת, או תכונות אישיות אחרות. מוניטין עסקיים הם פירותיהם של המוניטין האישיים והם עשויים להיות עבירים.
ביהמ"ש המחוזי קבע כי במקרה הנדון לא הועבר לידי החברה נכס בעל ערך כלכלי, כדוגמת רשימת לקוחות, וגם לא נקבעה תנית אי-תחרות בין הצדדים. זאת ועוד, המערער לא הוכיח כי קיים מנגנון עסקי שנפרד ממנו ומזוהה ע"י הלקוחות כבעל שם טוב בזכות עצמו. לעומת זאת, ברור כי משיכת הלקוחות גלומה באופיו ובתכונותיו האישיות של המערער. לכן, קבע ביהמ"ש, כי לא הועבר נכס מוניטין מהמערער לחברה שבבעלותו.
העובדה שהחברה נכנסה בנעליו של המערער (כשותפה בשותפות) בעוד הוא ממשיך לעבוד כרגיל כעורך דין במסגרת השותפות, תחת החברה, הביאה את ביהמ"ש לקבוע כי המערער מכר לחברה את הזכות בשותפות.
ביהמ"ש העליון צידד בקביעתו של ביהמ"ש המחוזי. לדבריו, המערער התאמץ והוכיח כי לזכותו מוניטין מפוארים אשר משכו את לקוחות השותפות. אולם, עצם הוכחת קיומם של המוניטין – אינו די בכך.
"ניכר מהחומר הראייתי, כי אין לעלות על הדעת שההסכם הביא לכך שהמערער נפרד משמו הטוב, על כוח משיכת הלקוחות הטמון בו, ומסר אותו לידי החברה. נסיבות המקרה מלמדות כי אין לכאורה משמעות מעשית כלשהי למכירת המוניטין הנטען: לאחר כריתתו של ההסכם ממשיכה השותפות לעשות שימוש בשמו הטוב של המערער למשיכת לקוחות, בדיוק כפי שהיה קודם לכן – שכן החברה היא היא המערער. ואולם לא היה זה המצב אילו מדובר היה בהעברה אמיתית של מוניטין – שאז מקובל כי מוכר המוניטין פורש מעיסוקו הקודם, לפחות באופן חלקי, ומאפשר לרוכש להעביר אליו את קהל הלקוחות."
...
" לפנינו מקרה פשוט של העברת זכות המערער בשותפות. המערער היה שותף בשליש מהשותפות, ולאחר מכן נכנסה החברה בנעליו והפכה לשותפה בשליש מהשותפות, וההכנסות מהשותפות הועברו אל החברה במקום אל המערער.
המערער טען כי עם מכירת המוניטין הוא נטל על עצמו מגבלה של אי תחרות מול החברה הנושאת את שמו, וחזקה עליו כי לא יפר הסכם. אלא שלא זו השאלה העומדת בפנינו. השאלה היא אם עלה בידי המערער להוכיח ממכר של מוניטין. כפי שהיטיבה חברתי להראות, ענייננו במוניטין אישיים של המערער, והלקוחות שהובאו כעדים מטעמו, אך חיזקו את המסקנה כי פנייתם אל השותפות נעשית בשל האיש משה נסים ולא בשל החברה הנושאת את שמו."

לפרטים ולהבהרות ניתן לפנות לעו"ד שרון בכר במשרדנו בתל אביב.