ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע קיבל לאחרונה את ערעורה של מועצה אזורית בני שמעון על החלטת מנהל מע"מ לשנות את סיווגה ממלכ"ר ל"עוסק", ביחס להפעלת אתר לסילוק פסולת ולחייב אותה במע"מ. עמ(ב"ש) 17628-12-10, מועצה אזורית בני שמעון נ' מנהל מס ערך מוסף.

נסיבות המקרה

בהיותה רשות מקומית, מסווגת המעצה האזורית בני שמעון (להלן:"המועצה") לצורך חוק מס ערך מוסף, התשל"ו - 1975 (להלן:"החוק") כ"מוסד ללא כוונת רווח" (מלכ"ר) וזאת מכח החלופה הראשונה להגדרת מלכ"ר בסעיף 1 לחוק:

"(1) המדינה, רשות מקומית או איגוד ערים.

(2) חבר בני אדם, מאוגד או לא מאוגד, שאין עיסוקו לשם קבלת רווחים ושאינו מוסד כספי.

(3) תאגיד שהוקם מכח דין ואינו רשום כחברה, כאגודה שיתופית או כשותפות.

(4)...".

במסגרת פעילויותיה המוניציפאליות השונות מפעילה המועצה באזור שיפוטה, אתר לסילוק ולהטמנת פסולת הידוע כ"אתר דודאים" (להלן: "האתר").

בספטמבר 2010 החליט מנהל מע"מ לשנות את סיווגה של המועצה, בכל הקשור לפעילותה באתר, ממלכ"ר ל"עוסק", בנימוק כי פעילותה באתר עולה כדי פעילות עסקית – מסחרית, ממנה מפיקה המועצה באופן שיטתי, מכוון ומתמשך, ערך מוסף גבוה המתבטא ברווחים נאים ממכירת שירותי האתר.

מנהל מע"מ הצביע על הניהול העסקי והרווחי של האתר ע"י המועצה, בנפרד מפעילויותיה המוניציפאליות האחרות, על היתרון המסחרי שקם לה לעומת מתחרים בענף המטמנות בהיותה מסווגת כמלכ"ר לעומת המתחרים המסווגים כ"עוסקים" ועל האופי המסחרי-רווחי המבחין פעילותה באתר לעומת פעילויותיה האחרות כרשות מוניציפאלית.

בהתאם, הפעיל מנהל מע"מ את סמכותו שלפי סעיף 58 לחוק ושינה את סיווגה של המועצה, אך ורק ביחס לפעילות הנ"ל, ממלכ"ר ל"עוסק", תוך הסתמכות על מבחנים שנקבעו בפסיקה בע"א 767/87 (להלן: "בשערייך ירושלים") לצורך אבחון פעילות שתסווג כ"עוסק" מתוך כלל פעילותו של גוף שהינו בכל שאר פעילויותיו – מלכ"ר.

המועצה טענה כי בהיותה מלכ"ר "ציבורי" – דהיינו כזה המוגדר בחלופה הראשונה להגדרת מלכ"ר – אין מקום כלל להפעלת סמכות המנהל לבודד פעילות מפעילויותיה, הנמנות עפ"י דין, מסיווגה הכולל כמלכ"ר. סמכות המנהל לסיווג מלכ"ר כ"עוסק" מתייחסת למלכ"רים המוגדרים בחלופה השניה והשלישית, היינו מלכ"רים שאינם "ציבוריים".

לטענתה, המלכ"ר "הציבורי" – לאמור, המדינה או רשות מקומית, יוותר בסיווגו כמלכ"ר בכל

פעילות שיעסוק בה במסגרת מימוש חובותיו וסמכויותיו עפ"י דין.

לחילופין טענה המועצה, אם סמכות שינוי הסיווג חלה גם על המלכ"ר ה"ציבורי" (ולענייננו – "רשות מקומית") הרי שגם בכל הקשור לפעילותה באתר עומדת פעילות זו במבחני המלכ"ר, שנקבעו בהלכת "בשערייך ירושלים", ואינה "עוסק" מכח אותם המבחנים.

פסק הדין

ביהמ"ש דן בתחילה בטענתה החלופית של המועצה ובחן האם לאור מבחני "בשערייך ירושלים", תיוותר פעילותה באתר בגדרה של פעילות מלכ"רית, שאינה מצדיקה שינוי סיווגה ל"עוסק".

ביהמ"ש לא קיבל טענה זו הואיל ומירב האינדיקציות והמבחנים ביחס לפעילות המערערת באתר (במנותק מכלל פעילותה המוניציפאלית האחרת) מצביעים על כך שהיא קרובה יותר לסיווג ה"עוסק":

- האתר מופעל באמצעות קבלן משנה, באופן בו הפעילות נפרדת מפעילותה המונציפאלית האחרת של המועצה, המאופיינת בהגדרתה ההסכמית והתפעולית כאופרציה עסקית למטרת רווח.

- שיעור הרווח התפעולי של המועצה, בהפעלת האתר, נע בין 20% ל-52% !!

- לדברי ראש המועצה פעילות המועצה באתר "... מהווה את מקור ההכנסה העיקרי של המועצה".

- מכלול הראיות מצביע על הפעלה שיטתית של האתר במגמת רווח תפעולי, וברווח תפעולי ניכר בפועל.

- המועצה קולטת באתר פסולת המובאת אליה גם ממספר לקוחות שאינם רשויות מקומיות מאזור הדרום, לקוחות שעליהם נאבקות מטמנות אחרות – שאינן בבעלות רשויות מוניציפאליות – והמסווגות כ"עוסק".

- סיווגה של המועתה כמלכ"ר מקנה לה יתרון מסחרי על פני מתחרותיה שאינן מסווגות כמלכ"ר אלא כ"עוסק".

לגישת ביהמ"ש, אילו הייתה המועצה מלכ"ר שאינו "ציבורי" (דהיינו בהתאם לחלופה השנייה או השלישית שבהגדרת מלכ"ר) ניתן היה לסכם כאן את הדיון בטענות הצדדים ולקבוע כי עפ"י הראיות כפי שהוצגו, ועפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה (ובעיקר בפסה"ד בעניין "בשערייך ירושלים"), צדק מנהל מע"מ בשינוי הסיווג נשוא ערעור זה.

אולם, בבחינת טענתה הנוספת של המועצה לפיה דינו של מלכ"ר "ציבורי", לעניין שינוי סיווג עפ"י סעיף 58 לחוק, שונה מהמלכ"רים ש"אינם ציבוריים", קיבל ביהמ"ש טענה זו. לגישתו של ביהמ"ש, ועל כך מצא הוא תימוכין בפסקי דין שונים, "רשות מקומית" נושאת תפקיד שלטוני ולפיכך אין הצדקה להפריד ולסווג פעילות מסוימת ממכלול פעילותה השלטונית ולסווגה כ"עוסק". זאת בשונה ובמובחן מהמלכ"רים שאינם ציבוריים (דוגמת עמותות) שפעילותם מטבע הדברים יכול ותהיה מעורבת – חלקה נושאת אופי ומהות "מלכ"רית" וחלקה האחר נושא אופי ומהות של "עוסק".

לשיטת ביהמ"ש ההבחנה מתבקשת ומתחייבת שכן עניין לנו ב"מהויות" שונות של מלכ"ר: רשות מקומית, ובכלל זאת מועצה אזורית, הינה גוף שלטוני המוקם עפ"י דין והממלא ע"י נבחרי הציבור את הפונקציות השלטוניות והמוניציפאליות עליהן הופקד עפ"י דין לשם ולמטרת שולחיו – תושביו ובכלל אלו, חינוך, רווחה, מים, ביוב וכן גם טיפול בפסולת, מחזורה והטמנתה. רשות מקומית, המבצעת מכח סמכותה – חובתה שבדין משימה ממשימות אלה – איננה "עוסק". ככל שהפעילות הנבחנת של המלכ"ר השלטוני מצויה במסגרת ביצוע סמכויותיו וחובותיו על פי דין – תהיה מהותו קרובה יותר למלכ"ריותו השלטונית. כן, ככל שירבו הממשקים בין מסגרת פעילותו השלטונית של המלכ"ר (השלטוני) לבין "מקצת הפעילות" האחרת – גם בכך סממן למהות הקרובה יותר של אותה "מקצת פעילות" למלכ"ריותו השלטונית.

בעניין הנדון, פעילותה של המועצה באתר הינה במסגרת חובותיה וסמכויותיה על פי דין – פינוי, מיחזור והטמנת פסולת ואשפה. אילו היתה עמותה "פרטית" ראוי היה לסווגה לעניין פעילות זו כ"עוסק". אולם, משעוסקים אנו ברשות מקומית שהינה מלכ"ר שלטוני – משתנה כאמור נקודת האיזון לבחינת "המהות הקרובה" שבסעיף 58 לחוק ובאיזון הכולל מצא ביהמ"ש כי פעילותה של המועצה באתר נותרת בסיווג המלכ"ר ולא הייתה הצדקה לשינוי הסיווג.

כאמור, ביהמ"ש קיבל את ערעור המועצה וביטל את סיווגה כ"עוסק" ביחס להפעלת אתר דודאים.

לפרטים ולהבהרות נוספים ניתן לפנות לעו"ד שרון בכר במשרדנו בת"א.