סעיף 41 לחוק מע"מ קובע כי אין לנכות מע"מ תשומות אלא אם הן נועדו לשימוש בעסקה חייבת במע"מ. סוגיית קיזוז מע"מ תשומות בגין עסקאות עתידיות עלתה לאחרונה פעמיים בבית המשפט העליון.

בפס"ד צביון (ע"א 1651/08 צביון בע"מ נגד ממונה מע"מ גוש דן) נדון עניינה של חברה שנוסדה, לצורך קידום פרויקט האי היווני. צביון דרשה קיזוז תשומות, בעניין קידומו של הפרויקט, שלא התממש.

בפס"ד דחה השופט עוזי פוגלמן את תביעת צביון מאחר ולא הוכיחה כי במועד ההוצאה התקיים סיכוי סביר למימוש העסקה בעתיד. פוגלמן הביע דעה, שלפיה על הנישום להצביע על הסתברות גבוהה לקיומה של עסקה עתידית חייבת במע"מ.

לאחרונה נדונה סוגיה דומה שפסק דין בה ניתן לאחרונה. בפס"ד אי.די.אר. איטום ובניה 1992 בע"מ(ע"א 891/08 אי.די.אר. איטום ובניה 1992 בע"מ נגד מנהל מע"מ פ"ת) נדון עניינה של חברה שעסקה בעבודות איטום בענף הבניה וביצעה, בין היתר, עבודות בפרויקט "חצרות יפו".

שיווק הדירות ע"י הקבלן הראשי נכשל. כתוצאה מכך הקבלן נקלע לקשיים כספיים והתקשה לשלם את חובו למערערת ולכן במקום זאת העניק לה 2 חנויות ו-3 יחידות מגורים בפרויקט. 2 יחידות המגורים מתוך השלוש נרכשו מאוחר יותר, וזאת כנגד חשבונית מס. כפי הנראה, בעת הרכישה אי.די.אר תכננה למכור את יחידות המגורים, אך בשל מצוקת המזומנים שהייתה שרויה בו, מאחר והדירות לא נמכרו, הוחלט שהדירות ישמשו להשכרה למגורים, עסקה הפטורה ממע"מ מכוח סעיף 31(א) לחוק.

המערערת דרשה את ניכוי מע"מ התשומות בטענה כי רכשה את הדירות על מנת למוכרן. דרישה זו נדחתה ע"י מנהל מע"מ שסירב להתיר לאי.די.אר לקזז מס תשומות בגין הדירות, שהועברו לה ע"י הקבלן, במקום תשלום שכרה ובגין אלה שנרכשו על ידה מאוחר יותר.

מנהל מע"מ הוסיף כי מאחר והדירות מושכרות לצורכי מגורים, מדובר בעסקה שאינה חייבת במע"מ ואין להתיר את קיזוז מע"מ התשומות.

השופט ג'ובראן לא דן במבחן ההסתברותי הנדרש לקיומה של עסקה עתידית מאחר ו"המערערת אינה עומדת אף במבחן הסתברותי של סיכוי סביר לו היא טענה".

בשני פס"ד האחרונים דלעיל התווה בית המשפט העליון את המבחן לקיומה של עסקה עתידית בהסתברות גבוהה, אולם לא שלל את מבחן "הסיכוי הסביר" להתממשות העסקה בעתיד.