כללי

ביום 29.5.03 נחקק חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), התשס"ג – 2003. מטרתו היתה, בין היתר, לבצע רפורמות בענפי המשק, להשיג יעדי התקציב ולצמצם את הגרעון הממשלתי.

סעיף 45 (א) לאותו חוק מחייב מעסיק בהיטל בשיעור של 8% מסך כל ההכנסה של עובד זר ששילם בשנת המס.

עובד זר – הינו עובד שאינו אזרח ישראל או תושב בה, למעט חמישה סוגי עובדים מסוימים המפורטים בסעיף 44 לחוק: עובד המועסק כמטפל סיעודי, עיתונאי חוץ וספורטאי חוץ, עובד שהוא אזרח במדינה גובלת ויצא אליה בסוף יום עבודה, עובד שלגביו חל חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו ועובד שמשולמת לו בעבור חודש עבודה, הכנסה בסכום השווה לפעמיים השכר הממוצע במשק ויותר.

הסוגיה המשפטית

האם היטל מעסיקים זה מנוגד לאיסור ההפליה בין עובדים הקבוע באמנות בינלאומיות שישראל הינה צד להן?

בג"צ

לבית המשפט הגבוה לצדק הוגשה עתירה בנדון, בג"צ 2587/04 יצחק בוכריס, טלרום משאבי אנוש בע"מ נגד פ"ש חדרה, פ"ש ת"א 5, נציבות מס הכנסה ומשרד האוצר.

העותרים, מגדל פרחים וחברת כוח אדם, בהיותם מעסיקים של עובדים זרים (מתאילנד, סין ורומניה), שעתידים היו להתחייב בתשלום ההיטל, הודיעו לפקידי השומה כי אין בכוונתם לשלמו, היות והיטל מפלה בין עובדים על בסיס אזרחותם, ולפיכך, מנוגד לאמנות בינלאומיות האוסרות על הפליה שכזו.

במקביל הוגשה העתירה לבג"צ בבקשה שיורה על בטלותו של סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל.

טענות העותרים

היטל המעסיקים מייקר את העסקתם של עובדים זרים ובכך מפלה אותם בסיכויי הקבלה לעבודה לעומת עובדים ישראלים וכן ההיטל יוצר הפליה במיסוי בין עובדים זרים ועובדים ישראלים. כל זאת בניגוד לאיסור ההפליה שבאמנות למניעת מסי כפל שבין ישראל לתאילנד, סין ורומניה.

ההיטל מגולגל, בסופו של דבר, על העובדים הזרים, חרף סעיף 45(ב) האוסר על כך, כך שהוא מופלה לעומת עובד ישראלי.

ההיטל מנוגד להתחייבויותיה של ישראל לפי האמנה בדבר עובדים מהגרים של ארגון העבודה הבינלאומי, האוסרת על יחס מפלה למהגרים שברשותם היתר עבודה, לרבות איסור להפלותם במיסים המשתלמים בקשר לתעסוקתם (ILO).

ההיטל מנוגד להסכמי סחר בינלאומיים שישראל חתומה עליהם, אשר בכולם נכלל איסור ההפליה (GATT ו- GATS).

טענת פקיד השומה

היטל מעסיקים איננו מס הכלול באמנות למניעת מסי כפל, ולכן איסור ההפליה מכוח האמנות אינו חל על ההיטל.

גם אם חל איסור ההפליה על היטל המעסיקים, הרי שלא הופר.

התכלית של ההיטל, ליצור תמריץ שלילי להעסקת עובדים זרים, הינה תכלית לגיטימית, שאינה אסורה על פי האמנות.

מטרת האמנות היא להשוות מעמד פיסקלי של העובדים הזרים לעובדים הישראליים, מרגע תחילת העסקתם ולא להעניק הזדמנות שווה לעובדים זרים בקבלה לעבודה.

ההיטל מוטל על המעסיק ולא על העובד.

הוראות אמנת ארגון העבודה הבינלאומי אינן מחייבות את ישראל במישור המשפט הפנימי, כיוון שלא נקלטו בחקיקה פנימית ובאופן דומה, אין ההיטל נוגד את האמור באמנות סחר בינלאומיות.

פסק הדין

אמנות בינלאומיות למניעת מסי כפל

מדינת ישראל התקשרה באמנות למניעת מסי כפל, בין היתר, עם תאילנד, סין ורומניה. האמנות נקלטו בדין הפנימי ומשכך ניתן להן תוקף הגובר על האמור בכל חיקוק.

באמנות אלה נקבע עיקרון איסור הפליית העובדים הזרים במיסוי. עקרון זה הוכר כעיקרון רחב, החולש ומתפרס על כלל המיסים המוטלים על העובד, ולא רק על המיסים נשוא הסדרי מניעת כפל מס אשר באמנה למניעת מסי כפל. כך נקבע מפורשות באחד מסעיפי מודל האמנה. לפיכך, אין ספק כי איסור ההפליה חל על היטל המעסיקים בין אם הוא מס הכלול באמנות ובין אם לאו.

יחד עם זאת נשאלת השאלה ע"י ביהמ"ש אם היטל המעסיקים מפר את איסור ההפליה אם לאו?

ביהמ"ש, לאחר בחינת הסעיפים האוסרים על הפליה באמנות למניעת מסי כפל (שנועדו להשוות, בכל הנוגע למיסוי, בין תנאיהם של עובדים מועסקים בלבד ולא להגן על עובדים פוטנציאליים) ולאחר בחינת מטרתו של היטל המעסיקים (לתמרץ העסקת עובדים ישראלים), מגיע למסקנה כי היטל המעסיקים אינו מפר את איסור ההפליה במיסוי, אין הוא מטיל מס שונה על עובדים זרים מזה שעל מקומיים ואין הוא מוטל על הכנסת העובד הזר.

ביהמ"ש דוחה את טענת העותרים כי המס מגולגל על העובד הזר משני נימוקים: האחד – העותרים לא הניחו תשתית עובדתית לביסוס טענה זו, והשני – סעיף 45 (ב) לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל אוסר מפורשות על ניכוי ההיטל מהכנסת העובד. הפרת הוראה זו ברת ענישה. לפיכך חזקה כי ההוראה מקוימת ובמידה שלא, כי היא נאכפת ע"י רשויות אכיפת החוק.

אמנת ארגון העבודה הבינלאומי

ביהמ"ש מקבל את טענת פקיד השומה לפיה אמנה זו (ILO ) מעולם לא נקלטה בדין הפנימי ע"י פעולה חקיקתית של הכנסת ולפיכך אין באמנה זו לחייב את ישראל במישור הפנימי, להבדיל מחיובה במישור הבינלאומי.

לגישת ביהמ"ש, חזקה כי תכליתו של חוק לעלות בקנה אחד עם התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה. יחד עם זאת, קיימת קשת של חזקות המגבשות תכליתו של חוק ובמקרה נשוא דיוננו חזקה זו, אינה תואמת את תכלית החקיקה שנועדה לצורך 'הבראת כלכלת ישראל'.

הסכמי סחר בינלאומיים

לגבי הסכם GATT – קובע ביהמ"ש כי הוא מתייחס אך ורק לסחר בטובין להבדיל מסחר בשירותים ואין הוא מטפל בסוגיות של הון אנושי. לכן אינו רלוונטי לעניין הנדון.

לגבי הסכם GATS – קובע ביהמ"ש כי אינו חל באופן גורף על כל נושא סחר השירותים באשר הוא. ההסכם חל על שירותים בתחומי תעסוקה (תקשורת, בניה והנדסה, הפצה, חינוך, פיננסים, בריאות, תיירות, תרבות וספורט) שעובדי העותרים אינם נמנים ביניהם.

מכאן שמקום בו תחום עיסוק של עובד זר אכן מצוין בהסכם ה- GATS, למשל מנהל או מומחה, הרי שאז ספק אם היטל המעסיקים יהיה חוקי לגביו.

היטל המעסיקים חוקי

לאור כל זאת ביהמ"ש קובע כי היטל המעסיקים, ע"פ סעיף 45 לחוק תכנית להבראת כלכלת ישראל, הנו חוקי ואינו נוגד את הפרת איסור ההפליה באמנות למניעת כפל מס, באמנת ארגון העבודה הבינלאומי ובהסכמי הסחר של ישראל.

לפרטים ולהבהרות ניתן לפנות לרו"ח אמיל וינטרוב ו/או לעו"ד שרון בכר במשרדנו בת"א .