כללי
קיימים מספר חוקים המאפשרים לרשויות השלטוניות להפקיע מקרקעין (בעניין זה ראו בהרחבה חוזרינו 60/00).
חוק התכנון והבנייה מאפשר לועדת התכנון להפקיע מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור.
בהתאם לכך בחלק גדול מתכניות התכנון מופיע המשפט:
"השטחים המיועדים לצרכים ושטחי ציבור פתוחים או בנויים מיועדים להפקעה וירשמו על שם הרשות המקומית".
הפקעת מקרקעי ישראל
בעבר אפשר מינהל מקרקעי ישראל ( להלן "המינהל") לרשויות המקומיות ו/או לועדות התכנון להפקיע את הבעלות במקרקעין גם אם מדובר במקרקעי ישראל.
בשנת 1997 הוגש תובענה ע"י מינהל מקרקעי ישראל נגד המועצה המקומית פרדס חנה והועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז שומרון. [1]
במסגרת תובענה זו התנגד המינהל להפקעת המקרקעין ע"י הרשות המקומית וטען שלרשות המקומית ולועדת התכנון אין סמכות להפקיע מקרקעי ישראל כיוון שסעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל קובע:
"מקרקעי ישראל והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".
חוק היסוד מדבר על העברת הבעלות.
קימת מחלוקת בין המלומדים האם הוראת הסעיף חלה גם על העברה כפויה של הבעלות על פי חוקי ההפקעה.
במסגרת בירור תובענה זו הוגשה חוות דעתה של עו"ד אורית סון מפרקליטות המדינה וכן חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה.
ההליכים בתובענה זו עדין לא הסתיימו וטרם ניתן פסק דין.
חוות דעת עו"ד אורית סון
בחוו"ד קובעת עו"ד אורית סון שמקרקעי ישראל אינם ניתנים להפקעה על ידי הרשות המקומית.
כחלופה להפקעה מוצע שמינהל מקרקעי ישראל יחכיר לרשות המקומית את המקרקעין המיועדים לשצ"פ או שצ"ב.
לחילופין מוצע שהרשויות המקומיות יפקיעו את זכות החכירה בלבד.
פתרון זה מובא גם בספרו של פרופ' ויסמן דיני קנין:
"מן הראוי כי הרשות המפקיעה תסתפק בהפקעה של חכירה לדורות במקום הפקעה של זכות הבעלות".
נציין שפקודת הקרקעות אכן מאפשרת להפקיע מגוון של זכויות חוץ מהבעלות כאמור. בסעיף 3 לפקודת הקרקעות:
"סמכויות שר האוצר
אם נוכח שר האוצר כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי, רשאי הוא –
(א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע;
(ב) לרכוש את החזקה או את השימוש בכל קרקע לתקופה מסוימת;
(ג) לרכוש כל זכות שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה;
(ד) להטיל כל זכות שימוש על כל קרקע או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע, בשלמו אותם פיצויים או אותה תמורה כפי שיוסכם עליהם או כפי שיוחלט עפ"י הוראות הפקידה הזאת".
חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה
ב-12/4/01 פרסם היועץ משפטי הנחיה הקובעת כי אין לועדות המקומיות סמכות להפקיע את הבעלות במקרקעי ישראל, וסמכות כזו תינתן במקרים חריגים לועדה המחוזית בלבד. בהנחיה נקבע, כי ההנחיה חלה בשינויים המחייבים גם על תכניות קיימות.
פסיקת בית המשפט העליון
בפס"ד שיבלי[2] דן בית המשפט העליון בהוראות סעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל וקבע שהחוק אוסר כל העברת בעלות , הן העברה רצונית והן העברה כפויה.
"בבואנו לפרש את סעיף 1 לחוק היסוד עלינו לחתור להגשמת מטרתו ולהעדיף פירוש,
שיתיישב עם מטרת חקיקתו ולא יביא לידי סיכולה של מטרה זו. מטרתו הברורה של חוק
היסוד היא למנוע העברת הבעלות במקרקעי ישראל (פרט לחריגים שקבע המחוקק) לידיים
פרטיות, בבחינת "והארץ לא תמכר לצמיתות". אם בא חוק היסוד לשרת מטרה זו, על שום
מה עלינו ליתן לסעיף 1 שבו פרשנות מצמצמת ולומר, כי לא נתכוון סעיף זה אלא
לאסור העברה רצונית של הבעלות ולהתיר העברת בעלות שאינה לרצונה של המדינה (או
של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל)? והרי מקל וחומר, שאם נאסרה, במצוות
המחוקק, העברה, חרף רצונה של המדינה לעשות כן, על אחת כמה וכמה שאין מקום להתיר
העברת בעלות הנוגדת את רצונה של המדינה."
פסק הדין לא עסק בהפקעה אלא בהתיישנות.
פס"ד טירת הכרמל
לאחרונה ניתן פסק דין בביהמ"ש המחוזי בחיפה ע"י השופט ביין בעניין חוקיותה של הפקעה שנעשתה ע"י הועדה המקומית מורדות הכרמל להפקיע מקרקעין[3].
לעניין האפשרות להפקיע את הבעלות במקרקעי ישראל מסתמך כב' השופט ביין על פס"ד שיבלי ובהערת אגב קובע מספר קביעות לענין סמכות ועדת התכנון להפקיע את הבעלות במקרקעי ישראל :
1. "סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל אוסר איסור מוחלט להפקיע את מקרקעי ישראל. איסור זה חל הן על העברה רצונית של המקרקעין, והן על העברה כפויה שלהם."
2. "בכל מקרה, אין להתיר העברת בעלות במקרקעי ישראל, זולת לפי החריגים המצומצמים הקבועים בחוק."
3. "יש לבחון את שאלת ההפקעה של מקרקעי ישראל על רקע היחס הנכון שצריך לשרור בין הסמכויות השלטוניות של השלטון המרכזי והסמכויות של השלטון המקומי....
עם זאת, יש לזכור, שיש למנוע בכל מחיר מצב ענינים שבו אינטרסים לוקאליים צרים יגברו וידחקו אינטרסים לאומיים כלליים. רוב מקרקעי ישראל, אם לא כולם, מצויים מטבע הדברים מבחינה גיאוגרפית בתחומיהן של רשויות מקומיות ואזוריות שונות ואין זה רצוי שכל רשות מקומית תחליט בשיטת "תפוס ככל יכולתך" ליטול ממקרקעין השייכים לכלל תושבי המדינה ולהפקיעם לצרכי ציבור האזרחים המצומצם החי בתחומי אותה רשות. רק למדינה יש ראיה כוללת של צורכי הציבור וצורכי הלאום, וראוי על כן שהפקעות של קרקעות הלאום יעשו על ידי המדינה ורשויותיה ולא על ידי רשויות מקומיות אלא ואחרות. מה גם שלכאורה, לאחר הפקעת קרקעות על ידי רשות מקומית אין מה שימנע הפקעה חוזרת על ידי המדינה וחוזר חלילה, והשאלה היא אם רצוי מצב של "הורדת ידיים הדדית" מעין זו.
לפיכך, צודק היועץ המשפטי עם כל הכבוד, בכך שהוא רואה בהפקעה של "מקרקעי ישראל" על ידי רשות מקומית חריג שבחריג ובקובעו שראוי שמימוש הפקעה כזו (להבדיל מיעוד להפקעה גרידא) תוחלט ע"י ועדה מחוזית, שראייתה את צרכי הציבור היא מטבע הדברים, רחבה יותר מזו של הועדה המקומית".
היבטי המיסוי
לאופן בו יוענקו הזכויות לרשות המקומית אם ע"י עסקה רצונית או בדרך של הפקעה קימת חשיבות רבה לא רק לגבי הדין הכללי אלא גם מבחינת היבטי המיסוי, נטילת הקרקע בדרך של הפקעה מעניקה הקלות מס שאינן ניתנות בעסקה רצונית.
סעיף 48 לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי בהפקעה בגין החלק החייב במס, יינתן זיכוי של 50% מהמס שחל. סעיף 64 פוטר ממס שבח, מס רכישה ומס מכירה הפקעה של זכות המקרקעין שתמורתה ניתן רק פיצוי במקרקעין. סעיף 65 לחוק מיסוי מקרקעין פוטר ממס שבח, מס רכישה ומס מכירה החלפת קרקעות כפויה שבוצעו עפ"י צו של רשות מוסמכת.
לאור זאת במקרים בהם יטען המינהל שלא ניתן לבצע הפקעה כיוון שמדובר במקרקעי ישראל יש לעמוד על כך שיופקעו זכויות החכירה או זכויות בר הרשות כאמור בחוות דעתה של אורית סון.
נדגיש כי במקרים בהם החקלאי מחזיק את הקרקע בחוזה בר רשות תלת שנתי מתחדש, אין די בהפקעת זכות החכירה שכן בזכות זו הוא אינו מחזיק אלא על הרשות להפקיע את זכות בר הרשות וכנגד כך לשלם לחקלאי פיצוי וזאת על מנת שיוכל ליהנות מההטבות הניתנות להפקעה.
יתכן ויוצע לחקלאי להחזיר את זכויותיו למינהל מקרקעי ישראל כנגד תשלום פיצוי כאשר הפקעת זכות החכירה תבוצע על ידי הועדה לתכנון כלפי מינהל מקרקעי ישראל.
דרך זו אינה מומלצת שכן עסקת החזרת הקרקע למינהל עלולה להיחשב לעסקה רצונית ובאופן זה ישללו מהחקלאי הטבות המס הניתנות במיסוי פיצוי הפקעה.