בשני ערעורים שנדונו בפני ביהמ"ש העליון נסבה המחלוקת בין הצדדים על השאלה האם הוצאות המימון בגין ההלוואות שנטלה חברה נישומה לצורך חלוקת דיבידנדים מותרות בניכוי על-פי סעיף 17 לפקודה, או שמא הן הוצאות שלא שימשו בייצור הכנסה ולפיכך אינן ממלאות אחר דרישות סעיף 17 ואינן מותרות בניכוי, כפי שנטען על ידי פקיד השומה.

מההלכות שנקבעו בשני הערעורים, כפי שנפרטם בהמשך, ניתן לסכם עקרונות אלו: במצב שבו לחברה הנישומה היו רווחים הניתנים לחלוקה, אשר המזומנים שנתקבלו בגינם שימשו לצורך ייצור הכנסתה, ולאחר מכן היא חילקה מרווחים אלו דיבידנדים העומדים בתנאי דיני החברות לחלוקת דיבידנד, יותרו בניכוי הוצאות המימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת הדיבידנד. זאת, ובלבד שמתקיימת שקילות כלכלית ברורה בין המצב המתואר – בו משמש ההון הזר לחלוקת דיבידנד ונתקיימו התנאים הנדרשים – לבין חלוקת דיבידנד מעודפים ומימון הפעילות העסקית על ידי הון זר. נטל ההוכחה כי מצב דברים זה מתקיים מוטל על הנישום.

בע"א 8849/01 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ קיבל ביהמ"ש העליון את ערעור פקיד השומה וקבע, בין היתר, כי אין להתיר בניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שנטלו העותרות לצורך חלוקת דיבידנד. בעניין זה ביקשו העותרות (פז גז) לקיים דיון נוסף (דנ"א 10510/06).

בסוף אוקטובר 2007, דחה בית המשפט העליון את העתירה כאמור לקיום דיון נוסף והשאיר את פסיקת ביהמ"ש העליון על כנה.

בע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נגד פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ, דחה ביהמ"ש העליון את ערעור פקיד השומה, אימץ את קביעת ביהמ"ש המחוזי (שקיבל את עמדת החברה) וקבע כי מקרה זה שונה מפרשת פז גז מבחינה עובדתית, ולכן ניתן להכיר בו כחריג לכלל שאינו מכיר בקשר עקיף בין הלוואה לייצור הכנסה.

בעניין פז גז נפסק כי ככלל, לצורך ההכרעה בשאלה אם מותרת הוצאה כלשהי בניכוי, יש לבחון את התקיימותו של קשר ישיר בין ההוצאה לבין ייצור ההכנסה. אין לאפשר – כך נפסק – ניכוי של הוצאות על בסיס קשר עקיף בלבד בינן לבין ייצור הכנסה. בפסק הדין הועלה, בין השאר, החשש שמא אימוץ גישה המתירה ניכוי על יסוד קשר עקיף בלבד, יטיל נטל כבד על המערכת הציבורית ויגרום להתדיינויות רבות. עם זאת, נקבע – בהתבסס גם על פסיקה קודמת – כי לכלל זה יתכנו חריגים, שיפותחו בפסיקה בעתיד, שבהם מוצדק יהיה להתיר ניכוי גם בהתקיים קשר עקיף. כדוגמא לחריג אפשרי מסוג זה, כתבה השופטת ארבל בפסק דינה כי יתכן ובמקרים בהם ישנה שקילות כלכלית בין מימון הוצאות פרטיות על ידי הון עצמי או על ידי הון זר כך שנוצר קשר עקיף בין כספי המימון לייצור הכנסה, אך מאידך עלות הבחירה של הנישום במימון באמצעות הון עצמי דווקא היא גבוהה, יהיה מקום להכיר במהות הכלכלית של העסקה ולהתיר בניכוי את הוצאות המימון על ההלוואה שנלקחה עבור מימון ההוצאות הפרטיות.

בפרשת פז גז נמצא כי החריג אינו מתקיים, ולכן לא הותרו הוצאות המימון בניכוי. בפרשת פי גלילות נקבע כי בנסיבות העניין מתקיים החריג, וכי יש להתיר בניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת דיבידנד. בית המשפט עמד על ההבדלים בין הנסיבות העובדתיות בפרשת פז גז מזה ובפרשת פי גלילות מזה. בעניין פי גלילות נקבע כי אין מחלוקת שלנישומה היו רווחים הניתנים לחלוקה, כי המזומנים שנתקבלו בגינם הוצאו לצורך ייצור הכנסתה, וכי בשנים העוקבות היא חילקה דיבידנדים העומדים בתנאים שמציבים דיני החברות. כן נקבע כי לאור קיום יתרת מזומנים מזערית בעת חלוקת הדיבידנדים האמורים, היתה החברה נאלצת לממש רכוש קבוע לצורך מימון הדיבידנד שלא בהון זר. על רקע מצב דברים זה – כך נקבע – יש להחיל את החריג לכלל שנקבע בעניין פז גז, ולהתיר בניכוי את הוצאות המימון בגין ההלוואה שנלקחה לצורך חלוקת הדיבידנדים.

הסיטואציה העובדתית בעניין פז גז היתה שונה ומורכבת יותר. בפרשת פז גז הדיבידנד חולק במסגרת הליך מיזוג בין שתי חברות על מנת לאזן את שוויין, ונתגלעה מחלוקת בין הצדדים האם בכלל היו בידי החברה בשלב כלשהו העודפים הדרושים לצורך חלוקת הדיבידנד כדין. מחלוקת נוספת היתה בשאלה אם המלאי והציוד שנרכשו על ידי החברה לא נרכשו למעשה במימון הון זר, שאז היתה החברה זוכה לניכוי הוצאות כפול. בפרשה זו אף הועלתה טענה כי המטרה שעמדה ביסוד מימון הדיבידנדים מהון זר היתה הפחתת מס. על רקע המורכבות והבעייתיות במצב דברים זה – נפסק בעניין פז גז כפי שנפסק, ולא הותרו בניכוי הוצאות מימון.

בהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה כאמור לעיל, אם נישום מבקש כי הוצאות מימון לחלוקת דיבידנד יותרו בניכוי, הרי שעליו להוכיח כי מדובר בהוצאה בייצור הכנסה, ובכלל זה להוכיח: קיום רווחים ראויים לחלוקה וחלוקת דיבידנד מרווחים אלו כדין, שימוש במזומנים שנבעו מהרווחים לצורך ייצור הכנסה ותכלית עסקית-כלכלית לפעולות. אם לא ירים הנישום נטל זה – לא תותר בניכוי ההוצאה הנטענת.

אין בהלכות שנקבעו בעניינים אלו כדי לחסום הכרה בחריגים נוספים בהם יותר ניכוי של הוצאות מימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת דיבידנד. יש לבחון כל מקרה באופן פרטני לפי נסיבותיו ולפי המהות הכלכלית העומדת בבסיס המהלך.

פסק הדין בעניין פז גז אינו חוסם בפני הנישומים את האפשרות לבקש התרת ההוצאה בניכוי ולהרים את נטל השכנוע בעניין, כפי שאכן נעשה בעניין פי גלילות.

לפירוט והרחבה אודות פסה"ד בעניין פז גז במחוזי, ניכוי הוצאות מימון, ראו חוזרנו 65/2001.