לאחרונה נדרש ביהמ"ש העליון, במספר ערעורים שאוחדו (ע"א 7394/03, נכסי ר.א.ר.ד חב' לבניין בע"מ ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין), לשאלה: האם זכויות בנייה הינן "זכות במקרקעין" כהגדרת מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין? ומתי ניתן לומר כי התקיימה "מכירה" של אותן זכויות?

העסקאות נשוא הערעורים עניינם היה בניוד זכויות בנייה קיימים מקרקע אחת לאחרת.

בית-המשפט העליון דחה את הערעורים ופסק כי יש לפרש את המונח "זכות במקרקעין" לצורך חוק מיסוי מקרקעין באופן המחיל עצמו גם על זכויות בנייה, שכן תכליתו של חוק זה חותרת למיסוי עסקאות במקרקעין על פי מהותן הכלכלית וזכויות הבנייה הן ממאפייניה המרכזיים והבולטים ביותר של הקרקע, אשר על פיהן נקבעת במידה מכרעת מהותה של הקרקע, השימושים האפשריים בה ואף שוויה של הקרקע נגזר מהן.

ביהמ"ש קבע כי עסקה לניוד זכויות בניה מקרקע לקרקע, הנקשרת בין בעלי אינטרסים באותן קרקעות, מהווה 'מכירה' כהגדרתו של מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין והעובדה שהעסקה מותנית בהליך תכנוני של רשות אינה נוטלת ממנה את אופייה המסחרי.

יש להבחין מקרה זה, המהווה מכירת זכות במקרקעין, בו מתקשרים הצדדים בהסכם להעברת זכויות בנייה מקרקע אחת לקרקע אחרת, והסכם זה מותנה בכך שרשויות התכנון יאפשרו את ניוד הזכויות באמצעות הליך תכנוני, לבין מקרה אחר בו הרשות מאשרת תוכנית, שבמסגרתה מוענקות או נגרעות זכויות בנייה מחלקת מקרקעין, אך זאת בלא שברקע הדברים מצוי הסכם בין בעלי הזכויות במקרקעין לניוד זכויות הבנייה שנוספו או נגרעו כאמור.

במקרה השני ברור שאין מדובר בעסקה למכירת זכויות בנייה החייבת במס שבח או במס רכישה בעוד שבמקרה הראשון קיימת בצד הפעולה התכנונית עסקה מסחרית שהיא במהותה מכירת זכות במקרקעין החייבת במס. המס אינו מוטל על שינוי צביון בניה על ידי רשויות התכנון אלא על זכויות בניה עקב הסכם לניודם בין הצדדים.

העסקאות נשוא הערעורים הינן עסקאות מסחריות התואמות, הן מבחינה משפטית והן מאומד דעת הצדדים, חוזים מותנים, שהתחייבויות הצדדים מכוחם מותנות בכך שרשויות התכנון אכן תאשרנה את התוכניות הרלבנטיות ותאפשרנה באמצעותן את העברת הזכויות מקרקע לקרקע כמוסכם.

לפיכך קבע ביהמ"ש כי מדובר ב"מכירה" כהגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין.