שאלת מיסוי המלצת ההפניה למינהל בהרחבות המושבים נדונה לא פעם בפסיקה ובית המשפט קבע לא אחת כי אין מדובר ב"זכות במקרקעין" כהגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין. כך למשל נקבע בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בית נקופה.

ביום 9.9.2004 ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בעניין צינדורף (ע"א 8249/01) הקובע כי זכות המלצה לפי החלטה 612 אינה עולה בכדי זכות במקרקעין.

על פי מסכת העובדות חתמו בני הזוג צינדורף (להלן: "צינדורף") על חוזה פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל ביחס למגרש מגורים במושב במסגרת תוכנית ההרחבה של המושב. בחוזה נקבע כי "להעברת הזכויות דרושה המלצת המושב". צינדורף דיווחו על העסקה עם המינהל למס שבח ושילמו מס רכישה בהתאם לשווי המופחת שנדרש ע"י מינהל מקרקעי ישראל.

בעקבות העברת רשימת מומלצי המושב למנהל מס שבח עפ"י דרישתו, דרש מנהל מס שבח מצינדרוף להגיש הצהרה בדבר רכישת זכות במקרקעין נוספת. בשלב מאוחר יותר הוצאה שומת מס שבח לאביה של גב' צינדורף – מר גורשטיין כמוכר של הזכות במגרש עקב המלצתו למינהל. על שומות אלו הוגש ערר לביהמ"ש.

בית המשפט המחוזי קיבל את טענות העוררים וקבע כי לא חלה חובת תשלום מס רכישה על צינדורף ולא חלה חובת תשלום מס שבח על גורשטיין בגין ההמלצה/הפנייה מהטעם כי הסמכות לקבוע את זהות החוכר ולהתקשר בעסקת חכירה עם המינהל נותרה בידי מינהל מקרקעי ישראל אשר מתחשב בהמלצה אך לא מחויב לה.

על החלטה זו עתר מנהל מס שבח לבית המשפט העליון. בית המשפט קבע כי קרבתם של צינדורף לגורשטיין היא מבדילה אותם מאחרים, שלא יכלו לזכות במגרש משום שאין הם מקורבים למתיישבים ותיקים בישוב. כלומר, קיים קשר עקיף בין גורשטיין ובין הענקת המגרש לצינדורף. הנשיא ברק קבע: "אולם, לדעתי, המלצה זו, ואף המלצה עצמאית, מפורשת וברורה, איננה מהווה "מכירת זכות במקרקעין". לדעתי, לא מתקיימת אף אחת מהחלופות שהצביעו עליהן המערער בהגדרת "זכות במקרקעין".

הנשיא ברק קובע כי הזכות שקיבלו צינדורף אינה זכות חוזית בעלת כוח משפטי כלפי המינהל, שיחכיר להם קרקע אלא קיבלו פחות מכך ואין די במה שקיבלו לבוא בגדרי הזכות הנדרשת בהגדרת "זכות במקרקעין, בחוק. קרבתם לגורשטיין העניקה להם אפשרות להשתתף בחלוקת המגרשים להרחבה ולא מעבר לכך.

כמו כן, גורשטיין עצמו לא יכול היה לקבל זכות במקרקעין מהמינהל ולו רק משום שהוא לא היה יכול לקבל מגרש בהרחבה על פי החלטה 612.

בנוגע לחלופה השלישית להגדרת זכות במקרקעין קובע בית המשפט כי גורשטיין לא העניק לצינדורף זכות להורות על הענקה, העברה או הסבה של זכות במקרקעין. צינדורף לא קיבלו זכות חוזית משפטית, בעלת כוח מחייב. ולא יכולים "להורות", שהרי, אם יש בכלל זכות להורות, היא זכותו של גורשטיין שמימש אותה בלבד ולא העביר אותה.

מטעמים אלה קובע בית המשפט העליון כי אין מדובר באירוע של "מכירת זכות במקרקעין".

נדגיש כי הדיון בעניין זה נדון ביחסים שבין חבר האגודה למתיישב ולא במישור שבין האגודה למתיישב. בהערת אגב מציין הנשיא ברק כי ייתכן ויש מקום לטענה כי קבלה זו מהווה אירוע מס שמצמיח חבות במס רכישה על המקבל, כלומר, על המושב או המיישב הוותיק. אולם, מנהל מס שבח לא ביקש למסות אירוע זה ולפיכך אין בית המשפט מחווה דעה ביחס לקיומו של אירוע מס ותוצאותיו האפשריות של אירוע המס.

כמו כן מוסיף הנשיא ברק בהערת אגב נוספת כי ההעדפה שקיבלו צינדורף בהרחבה נובעת מקרבתם לגורשטיין, במסגרת היחסים המשפחתיים. היא לא נבעה מיחסים מסחריים וגם לא נטענה טענה כזאת.

בית המשפט לא מתייחס להעדפה משיקולים מסחריים שהינה אירוע "שיכול להיות אירוע מס במסגרת החוק או במסגרת פקודת מס הכנסה".

חיובו של גורשטיין במס שבח דינו להתבטל מטעם נוסף, והוא, שמס שבח מוטל על השבח, כלומר על עליית הערך, ואילו החיוב שהוטל עליו, היה חיוב על הערך הכלכלי עצמו, המתבטא ביכולת ההמלצה/ההפניה על פי החלטה 612, ולא על עלייה שחלה בערך זה.

לסיכום נקבע כי לא מתקיימת "מכירת זכות במקרקעין" על פי החלופות בהגדרת המונח בחוק.

כאמור, פסק דין זה מהווה נדבך נוסף בסדרת החלטות של בתי המשפט בנוגע למיסוי המלצת זכות במקרקעין בהרחבת מושבים וקיבוצים.

פסק דין זה, כמו שורה של פסקי דין אחרים באותה סוגייה, מדגיש את חשיבות ההסדר שעשינו עם שלטונות מיסוי מקרקעין, אשר קיבל ביטוי בהוראת ביצוע מ"ש 24/96 ("הרחבות במושבים וקיבוצים – החלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 737"), לפיה זכות ההמלצה למגרש הינה חלק מזכויות בעל הנחלה והינה זכות במקרקעין לכל דבר ועניין.

בעקבות הסדר זה יצאו לפועל מעל 15,000 הקצאות מגרשים בהרחבות בקיבוצים ובמושבים שרובן ככולן דווחו למס שבח על פי ההסדר בהוראת ביצוע מ"ש 24/96.