מאחר ובעקבות הפניה שינה הביטוח הלאומי את הנוהל, הדיון התמקד בהשבת התשלומים ששולמו, לדעתנו ביתר, ועד לחודש 12/2008.

בשנת 2014, קיבל בית הדין האזורי לעבודה בנצרת, את עמדת הקיבוצים כי דמי ביטוח עבור עובדי חוץ שלא עבדו במשק נגבו שלא כדין, אך דחה את התביעה להשבת דמי הביטוח ששולמו עבור החברים הנ"ל לתקופה שקדמה ל-1 בינואר 2009 בנימוקים הקשורים בטענות שיהוי ואחרות הפוטרות את הביטוח הלאומי מחובת ההשבה לשיטת בית הדין. כנגד פסיקה זו, הוגש ע"י עו"ד עומר כהן ממשרד עוה"ד שלמה כהן ושות' ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

בפסק דין מיום 29 ליולי 2019, דחה בית הדין הארצי לעבודה את ערעורם של 59 הקיבוצים, בנוגע לחיובם בדמי ביטוח עבור עובדי חוץ שלא עבדו במשק, והשבת הכספים ששולמו לתקופה שקדמה ל 1 בינואר 2009, הקודמת לשינוי הנוהל על ידי המוסד לביטוח לאומי.

עד הגשת ההליך נמנע המוסד משנוי הנוהל. משהוגש ההליך התקבלה גישתו כי עד לשינוי הנוהל התשלום היה כדין. מאידך, פניות הקיבוצים למוסד לשינוי הנוהל בזמנו נענו בצורך בשינוי חקיקה. תוצאת ההליך אישרה את אופן הפעולה של המוסד לביטוח לאומי ועל כך אנו מצרים.

עיקר נימוקי בית הדין הארצי לעבודה לדחיית הערעור:

1. בסעיף 3 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן - החוק), נקבע: "לענין חוק זה רואים חבר אגודה שיתופית העובד במפעל האגודה או מטעמה כעובד ואת האגודה רואים כמעבידו; ואולם בחבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי רואים את החבר כעובד, ואת הקיבוץ או המושב השיתופי כמעבידו, אם החבר עוסק בתפקידו במסגרת סידור העבודה ולא על פי התקשרות אישית בינו לבין מעביד אחר, אף אם אין התפקיד מבוצע במפעל האגודה או מטעמה".

2. בית הדין הארצי קובע, כי למרות האמור בסעיף 3 לחוק (לפיו לא יראו את הקיבוץ כמעביד של חבר המועסק כשכיר של מעביד אחר ואינו עובד בנוסף במשק על פי סידור העבודה), ההסכמה הקיימת בין המוסד לבין הקיבוצים, לפיה חבר קיבוץ מעמיד את כוח עבודתו לרשות הקיבוץ בכל עת בגיל העבודה בין אם הוא עובד בפועל ובין אם לא, גוברת על הוראת החוק.

3. סעיף 342 לחוק מטיל על המעסיק חובת תשלום דמי ביטוח בעד עובדו.

4. חבר קיבוץ עשוי להיקרא למשימה זו או אחרת בקיבוץ גם אם לא עבד באופן סדיר בקיבוץ, ומכאן נוצר הצורך שלא להסתפק בדמי הביטוח המשולמים על ידי המעסיק החיצוני.

5. הוראה 327 של המוסד לביטוח לאומי הסדירה באופן פרקטי ומוסכם (בין המוסד לביטוח לאומי ונציגי הקיבוצים) את אופן גביית דמי ביטוח מחברי קיבוץ ומושב שיתופי. הוראה זו לא חרגה מהוראות החוק כל עוד התקיימה.

6. קיים קשר מהותי בין תשלום דמי ביטוח לבין גמלאות. במציאות שבה חבר אגודה שיתופית עובד מחוץ למסגרת האגודה השיתופית אך במקביל עומד לרשות האגודה השיתופית לפעולות לטובת האגודה, בין בפועל ובין בכוח – נדרשה הסדרת הכיסוי הביטוחי גם עבור פעילות זו וכך נעשה בהסכמה במסגרת הוראת נוהל 327.

7. המוסד היה ער לתמורות שחלו בקיבוצים השונים, ולפיכך ראה צורך בגיבוש הסדר ראוי לעובדי חוץ אשר לא הועסקו בשום אופן בקיבוצים עצמם. יחד עם זה, שינוי כאמור צריך שיעשה בצינורות מקובלים ובדרך המשקללת את כל התוצאות הנלוות לשינוי זה. לא די להתלות בכך שהיה צורך בשינוי, לקבוע כי אף בטרם הוסדר השינוי הוא כבר החל לחול.

8. להפסקת דיווח הקיבוץ למוסד על חברים עובדי חוץ, ישנן השלכות מרחיקות לכת. משכך, כל עוד לא הוסדר האופן שבו יכול הקיבוץ שלא לדווח עבור עובדי החוץ, לא ניתן לקבל את העמדה לפיה ניתן לבחון כל מקרה לגופו.

9. הפסקת ביטוח עובדי החוץ מחייבת את גריעתם ממניין חברי הקיבוץ לצורך חישוב ההכנסה הממוצעת לחבר לצורך תשלום דמי ביטוח.

10. כל עוד לא הוסדר מעמדם של עובדי החוץ המאפשר את הוצאתם ממכסת החברים המדווחים למוסד לביטוח לאומי, עובדי חוץ אלה נחשבים כחברי קיבוץ שיש להם "הכנסה רעיונית" מהקיבוץ.

11. הקיבוצים אינם יכולים ליהנות מהסדרים מיוחדים בין הקיבוצים למוסד לביטוח לאומי וגם לטעון שבנסיבות ספציפיות אין להחילם.

12. ההסדר החדש משנת 2009 לפיו אין תשלום דמי ביטוח עבור עובדי חוץ במשרה מלאה, וההסדר הישן שחייב בתשלום דמי ביטוח עובדי חוץ, תואמים את הוראות החוק והתקנות.

13. לא חל שיהוי בהתייחסות המוסד לפניות הקיבוצים אליו לצורך שינוי הנוהל, מאחר והפניה הפורמאלית הראשונה נעשתה רק ביום 12 בספטמבר 2007. לכן אין הצדקה להתערב בקו הגבול הסביר שנקבע בהוראת הנוהל החדשה, לפיו הפסקת תשלום דמי ביטוח עבור עובדי חוץ יחול מחודש ינואר 2009 ואילך.

להלן עמדתנו בנוגע לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה:

1. פסיקת בית הדין הארצי ביטלה למעשה את קביעתו של בית הדין האזורי כי המוסד לביטוח לאומי גבה דמי ביטוח שלא כדין בתקופה שקדמה לתיקון הוראה 327. הקביעה כי הביטוח הלאומי פעל כדין בתקופה הרלבנטית שומטת את עיקר טיעוני הערעור שהתבססו על העובדה שבית הדין האזורי לא קבע חובת השבה למרות הקביעה כי המל"ל פעל שלא כדין.

2. בית הדין הארצי בחר להתעלם מההיררכיה של מקורות הסמכות לגביית דמי ביטוח. סעיף 342 לחוק קובע כי מעביד ישלם דמי ביטוח עבור עובדו. סעיף 3 לחוק קובע כי חבר קיבוץ הוא עובד של הקיבוץ רק כאשר הוא מועסק במסגרת סידור העבודה ולא במסגרת התקשרות אישית עם מעביד אחר. הוראה של המוסד לביטוח לאומי אף אם נכתבה בהסכמה עם נציגי הקיבוצים אינה גוברת על הוראות החוק.
3. תקנה 5(ב) לתקנות הביטוח הלאומי לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), תשי"ד-1954, אינה קובעת חובת תשלום דמי ביטוח עבור כלל חברי הקיבוץ אלא רק את אופן הערכת הכנסתו של חבר קיבוץ. בתקנה נקבע כי חלוקת הוצאות המחיה תהיה על כלל חברי הקיבוץ בגמר אותה שנה ולא רק על חברים בגינם שילם הקיבוץ דמי ביטוח. עמדת בית הדין לעבודה בדבר חלוקת הוצאות המחיה נוגדת את התקנה, ומראה על חוסר הבנה בסיסי של בית הדין בדבר אופן חישוב הכנסות של חבר קיבוץ.

4. הסכמה של נציגי הקיבוצים עם המוסד לביטוח לאומי אינה גוברת על התקנות ובוודאי שאינה גוברת על הוראות החוק. עניין דומה הגיע לפתחו של בג"צ לאחר שבהסכמת נציגי הקיבוצים (לאור נוהג קיים לפיו אלמנים חברי קיבוץ אינם תובעים קצבת שאירים) הותקנה תקנה השוללת באופן גורף את זכותם לקצבת שאירים. לאחר הגשת העתירה לבג"צ בוטלה התקנה המפלה ושולמו לאלמנים תשלומי קצבה למפרע.

5. הטענה כי פניית הקיבוצים להפסקת תשלום דמי הביטוח בגין עובדי חוץ הייתה רק בשנת 2007, אינה נכונה. לאור השינוי באורחות החיים בקיבוצים ובמושבים השיתופיים, והפסקת/ביטול מערך התורנויות והגיוסים, פנינו אל המוסד לביטוח לאומי כבר בשנת 2003, בבקשה לבטל את החיוב עבור עובדי חוץ באותם קיבוצים בהם חברים אלו אינם עובדים בקיבוץ. באותו מועד תגובת נציגי המוסד לביטוח לאומי הייתה כי השינוי דורש חקיקה ולכן לא ניתן ליישום באמצעות החלטה מינהלית. למרות שחלפו מספר שנים ממועד הפניה, המוסד לביטוח לאומי לא פעל לביטול הדרישה הנ"ל. בשל כך נאלץ עו"ד רון רוגין לפנות בשנת 2007 אל המוסד לביטוח לאומי, בדרישה נוספת להפסיק את החיוב בסוג 05 ובדרישה להשיב לקיבוצים את דמי הביטוח ששולמו עבור עובדי חוץ, שכלל לא עבדו בקיבוץ. רק לאחר הגשת התביעה לבית הדין לעבודה שינה ביטוח לאומי את הנוהל, ללא שינוי חקיקה.

6. דמי ביטוח לאומי משולמים על ידי מעסיק רק על פי העסקה בפועל ולא בהתאם לפוטנציאל העסקה. האם היה מסכים המוסד לביטוח לאומי לשלם דמי לידה לאישה שבוטחה על ידי בעלה בעסק שבבעלותו למרות שכלל לא עבדה בו? במקרים דומים קבע בית הדין לעבודה כי לא ישולמו דמי לידה למי שלא עבדה בפועל בעסק על אף פוטנציאל ההעסקה שלא מומש וכך יש לקבוע גם לעניין חברי קיבוץ.

7. ההסדר עם הקיבוצים אינו מטיב עם חברי הקיבוצים. חברי קיבוצים אינם זכאים לדמי אבטלה וחברת קיבוץ שיתופי שאינה עובדת אינה זכאית למעמד של עקרת בית ולהטבות הנלוות לכך.

8. להפסקת תשלום דמי ביטוח על ידי עובדי חוץ במשרה מלאה אין השלכות מרחיקות לכת. המוסד לביטוח לאומי לא הביא כל נתון לגבי מספר החברים שנפגעו בעבודה וזכאים לגמלת נכות מעבודה. למיטב ידיעתנו ככל שישנם מקרים אלו חברים כאלו מדובר במקרים בודדים.

9. הכנסה רעיונית לעובד חוץ מתקיימת רק כאשר ההכנסה הממוצעת לחבר עולה על הכנסת עובד החוץ משכר. מאחר ובמרבית הקיבוצים בסיס הקיבוץ היה בגובה שכר המינימום לא ניתן לייחס לעובדי החוץ הכנסה רעיונית.
10. פסיקת בית הדין לעבודה גורמת לכפל תשלום דמי ביטוח. בשלב הראשון תשלום דמי ביטוח משכר העבודה של עובד החוץ כשכיר ובנוסף על סכום ההכנסה נטו שהועברה לקיבוץ שימשה לתשלום התקציב האישי.

לפרטים ולהבהרות, ניתן לפנות לעו"ד עומר כהן ממשרד שלמה כהן ושות' בטל' 04-8218060 או לגב' שרונה שחר במשרדנו בעפולה.