הנדון: ניכוי מדמי אבטלה בשל הכנסה רעיונית של חבר קיבוץ

בפסק דין מיום 30 ביוני 2013, קיבל בית הדין הארצי את ערעור המוסד לביטוח לאומי וקבע כי למרות השינויים שחלו בנתוני הדיווח והתשלום של הקיבוצים למוסד לביטוח לאומי החל משנת 2009, הרי שהמציאות ההסכמית בין הצדדים לא שונתה בפועל, ולפיה המוסד רשאי לנכות מדמי האבטלה להם זכאים המשיבים, כחברי קיבוץ המועסקים על ידי מעסיק חיצוני שאיננו הקיבוץ, 10% בגין הכנסה רעיונית (עבל (ארצי) 74/10 עבל (ארצי) 8977-08-10 המוסד לביטוח לאומי נ' תמר רונן כרמי).

רקע כללי

1. סעיף 3 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן-החוק) קובע כי לענין חוק זה רואים חבר אגודה שיתופית העובד במפעל האגודה או מטעמה כעובד ואת האגודה רואים כמעבידו; ואולם בחבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי רואים את החבר כעובד, ואת הקיבוץ או המושב השיתופי כמעבידו, אם החבר עוסק בתפקידו במסגרת סידור העבודה ולא על פי התקשרות אישית בינו לבין מעביד אחר, אף אם אין התפקיד מבוצע במפעל האגודה או מטעמה.

2. סעיף 176(א) לחוק הביטוח הלאומי שכותרתו "דמי אבטלה למי שיש לו הכנסה מעבודה או ממשלח יד", קובע כי הזכאי לדמי אבטלה, ובעד אותו זמן יש לו הכנסה מעבודה או ממשלח יד, תנוכה ההכנסה הממוצעת היומית מהעבודה או ממשלח היד מדמי האבטלה המגיעים לו ליום.

3. מאחר וחבר קיבוץ העובד במסגרת סידור העבודה במשק אינו מקבל שכר עבור עבודתו במשק (כשם שמקבל עובד שכיר), נקבע בתקנה 5ב לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), תשי"ד-1954, מנגנון להערכת הכנסתו של חבר קיבוץ (בסיס הקיבוץ לתשלומי ביטוח לאומי).

4. הוראה 327 של המוסד לביטוח לאומי, קובעת את הסדרי הביטוח של חברי קיבוץ ומושב שיתופי. לעניין חבר קיבוץ העובד כשכיר במשרה מלאה מחוץ למשק, נקבע בהוראה 327 כי בנוסף לדמי הביטוח ששילם החבר כשכיר, ישולמו עבורו דמי ביטוח עבור תורניות וגיוסים במשק בהתאם להכנסה בגובה 10% מבסיס המשק (סוג 05). בינואר 2009 תוקנה הוראה 327, ונקבע כי חבר העובד כשכיר בהיקף משרה של 80% ומעלה ואינו עובד גם במשק ידווח בסוג 0, ולא ישולמו עבורו דמי ביטוח (מותנה בהחלטת האסיפה הכללית של הקיבוץ).

5. בהתאם לאמור, קבע המוסד לביטוח לאומי שיש לנכות מדמי אבטלה שמקבל חבר קיבוץ הכנסה רעיונית בגובה 10% מבסיס הקיבוץ (ניכוי בשל הכנסות מקיבוץ).

6. לאור השינויים שחלו בקיבוצים וביטול התורנויות והגיוסים, הגישו מספר חברי קיבוצים תביעות לבית הדין האזורי לעבודה בדרישה לבטל את הניכוי מדמי האבטלה המשולמים להם.

7. בית הדין האזורי, במספר פסיקות שונות, קיבל את טענת חברי הקיבוץ וקבע כי יש לבטל את הניכוי מדמי האבטלה.

8. המוסד לביטוח לאומי ערער על פסיקת בית הדין האזורי לעבודה.

פס"ד של בית הדין הארצי לעבודה

בפסק דין מיום 30 ביוני 2013, קיבל בית הדין הארצי את ערעור המוסד לביטוח לאומי וקבע כי למרות השינויים שחלו בנתוני הדיווח והתשלום של הקיבוצים למוסד לביטוח לאומי החל משנת 2009, הרי שהמציאות ההסכמית בין הצדדים לא שונתה בפועל, ולפיה המוסד רשאי לנכות מדמי האבטלה להם זכאים המשיבים, כחברי קיבוץ המועסקים על ידי מעסיק חיצוני שאיננו הקיבוץ, 10% בגין הכנסה רעיונית. להלן נימוקי בית הדין הארצי להחלטה לקבל את עמדת המוסד לביטוח לאומי:

א. בתי הדין האזוריים יצאו מנקודת מוצא לפיה ניכוי מדמי אבטלה יכול להיעשות מהכנסה הנובעת מעבודה או ממשלח יד, אך לא מהכנסה רעיונית הנובעת מעצם החברות בקיבוץ ולא מעבודה בו, לפי סעיף 176(א) לחוק הנ"ל. זהו פשט הכתוב, אך פירוש זה מתעלם מהמציאות ההסכמית בה פעלו המוסד והקיבוצים. לפי המציאות ההסכמית, נקודת המוצא היא שחבר קיבוץ עובד חוץ היה צפוי להיקרא למשימה בקיבוץ גם אם לא עבד בו באופן סדיר, ולכן הייתה הצדקה לבטחו גם על בסיס ההכנסה הרעיונית.

ב. המחוקק קבע הוראות מיוחדות לתשלום דמי ביטוח לחברי קיבוץ. עבור חברי קיבוץ העובדים בענפי הקיבוץ השונים (להלן: עובדי פנים) שילם הקיבוץ דמי ביטוח לאומי לפי סיווג מיוחד (סיווג 01). עבור עובדי חוץ, המבוטחים בביטוח לאומי באמצעות המעסיק החיצוני, ואשר עבורם משלם המעסיק החיצוני על בסיס משכורתם מידי חודש תשלומים לביטוח לאומי, שילם הקיבוץ לביטוח לאומי תשלום מופחת כחברי קיבוץ, בנוסף לתשלומים ששילמו חברים אלו דרך המעסיק החיצוני (סיווג 05). הסדר זה הוא זה שהיה בתוקף במועד הגשת תביעות המשיבים.

ג. החל משנת 2009 חלו שינויים בנתוני הדיווח והתשלום לביטוח לאומי. בין השינויים שנקבעו הוחלט כי עבור עובדי חוץ יפסיק הקיבוץ לדווח למוסד. אלא שהקיבוצים המשיכו לדווח למוסד על עובדי החוץ כחברי הקיבוץ. כלומר הוצג מצג על ידי הקיבוצים כי עולם כמנהגו נוהג. כל עוד הקיבוץ המשיך לדווח עבור חבריו למוסד, הרי שההכנסה הרעיונית הנזקפת לחברים הינה בדין, וניתן לנכות בעדה מדמי האבטלה. לפיכך, בדין ניכה המוסד 10% מדמי האבטלה להם זכאים המשיבים.

ד. צורת הדיווח של הקיבוצים למוסד עובר לשנת 2009 לא שונתה. בטרם שינה המוסד את נהלי הדיווח בשנת 2009, עובדי חוץ בקיבוצים היו מסווגים בסיווג 05, לפיו סכום התשלום שישולם בעדם יהיה 10% מהסכום שמשולם לפי סיווג 01. בנסיבות העניין, די בכך שהקיבוץ משלם עבור עובדי החוץ 10% מהסכום שהוא משלם על עובדי פנים, כדי שהדבר ייחשב כהטבה הניתנת באותו גובה, וזאת כל עוד לא נקבע הסדר שונה בעניין, ואפילו אם אין קורלציה בין דיווח זה להטבות שמקבל החבר בפועל מהקיבוץ.

ה. בגין ההכנסה הרעיונית שיוחסה לחבר הקיבוץ (10% מבסיס המשק) זכאי החבר לגמלאות מחליפות שכר. המשיבים אינם יכולים לפסוח על שני הסעיפים, מחד לטעון שאין לנכות את ההכנסה המדווחת מדמי האבטלה, ומאידך לשקלל הכנסה זו לצורך קבלת זכויות סוציאליות שונות.

התייחסותנו לפס"ד של בית הדין הארצי לעבודה

1. מציאות הסכמית המעוגנת בהוראה פנימית של המוסד לביטוח לאומי אינה גוברת על לשון החוק - במשך שנים רבות אלמנים חברי קיבוץ ומושב שיתופי לא תבעו קצבאות שאירים מהמוסד לביטוח לאומי. לאחר שמספר חברי קיבוצים ביקשו לערער על ההסדר הקיים, החליט המוסד לביטוח לאומי (ישיבת ועדת התקנות של מועצת המוסד לביטוח לאומי מיום ה- 31.12.92), לעגן בתקנות את המצב הקיים לפיו לא משולמות קצבאות שאירים לחברי קיבוצים בהתאם להסכמה שבין נציגי הקיבוצים והמוסד. בחודש מאי 1993 הותקנה תקנה 5א לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים) תשל"ז1976- (להלן-התקנות) השוללת באופן גורף זכאות לקצבת שאירים מאלמנים חברי קיבוץ ומושב שיתופי.

כנגד חקיקת המשנה (תקנה 5א) השוללת זכות הקבועה בחקיקה ראשית הוגשה עתירה לבג"צ (משה גורן נ' שר העבודה והרווחה - 1305/03). בחודש מרץ 2004, הוציא בג"צ צו על התנאי המורה לשר העבודה והרווחה ולמוסד לביטוח לאומי לנמק מדוע תקנה 5א לתקנות, השוללת באופן גורף את זכאותו של אלמן חבר קיבוץ לקצבת שאירים (שהותקנה מכוח מציאות בה אלמנים חברי קיבוץ לא הגישו תביעות לקצבת שאירים) ומנוגדת לחוק הביטוח הלאומי, לא תבוטל. בעקבות הוצאת צו על תנאי על ידי בג"צ בוטלה התקנה המפלה את חברי הקיבוץ.

לעמדתנו, אם מצא לנכון בג"צ להוציא צו על תנאי כנגד תקנה שהותקנה מתוקף מציאות הסכמית, קל וחומר כאשר מדובר בהוראה מנהלית של המוסד לביטוח לאומי, הנוגדות את הוראות חוק הביטוח הלאומי.

2. סבירות כי עובד ייקרא לעבודה אינה בסיס ליחוס הכנסת עבודה – לרוב, חברי קיבוץ מתחדש אינם נדרשים לבצע תורנויות וגיוסים בקיבוץ מאחר וברוב הקיבוצים אין עוד תורניות וגיוסים ועובדי החוץ אינם נדרשים על ידי הקיבוץ להעמיד את כוח עבודתם לרשות הקיבוץ מעבר לשעות עבודתם כשכירים

מחוץ למשק. מאחר ועובדי החוץ, שאינם מקיימים תורניות וגיוסים, אינם חלק מסידור העבודה, לא ניתן לראות בהם כעובדים ובקיבוץ כמעביד והם אינם מבוטחים לפי סעיף 335(ג) לחוק הביטוח הלאומי (תשלום דמי ביטוח לענף נפגעי עבודה) בגין עבודה שכלל אינה קיימת בפועל (וזאת למרות שהם נדרשים לשלם דמי ביטוח עבור ענף נפגעי עבודה). במספר פסקי דין של בית הדין לעבודה נקבע כי עובד הנמצא בכוננות אינו זכאי לשכר בגין שעות הכוננות אלא אם כן הדבר הוסדר בחוזה העבודה. לאור ההלכה הקובעת כי "שעות כוננות" בהן עובד פנוי "לעשות לעצמו", לא יחשבו שעות עבודה (עא (חי') 1991-06), אין ליחס הכנסה רעיונית לעובדי חוץ עבור האפשרות הערטילאית שיקראו לתורנויות וגיוסים.

3. התעלמות מהבסיס החוקי לחיוב חברי קיבוץ בדמי ביטוח לאומי (הסדר או הוראה מנהלית אינם גוברים על קביעת המחוקק) - סעיף 3 לחוק קובע כי רואים בחבר כעובד ובקיבוץ כמעבידו רק אם החבר עובד במסגרת סידור העבודה. פועל יוצא מכך הוא שכאשר החבר אינו עובד, הקיבוץ אינו נחשב כמעביד ולכן אינו חייב בתשלום דמי ביטוח עבור החבר.

רק במצב בו הוצאות המחיה בגין החבר עולות על הכנסתו עליה שילם דמי ביטוח (הכנסת החבר מעבודתו כשכיר נרשמת בספרי הקיבוץ והן חלק מהוצאות המחיה) קיימת לחבר הטבה מכוח היותו חבר קיבוץ והטבה זו חייבת בדמי ביטוח כהכנסה שאינה מעבודה, במגבלות הקבועות בחוק ובתקנות (בהתאם לתקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (הוראות מיוחדות בדבר תשלום דמי ביטוח), תשל"א-1971, הכנסה פאסיבית שאינה עולה על הכנסת העובד כשכיר אינה חייבת בדמי ביטוח, החל מינואר 2008 הכנסה פאסיבית עד 25% מהשכר הממוצע במשק אינה חייבת בדמי ביטוח).

4. הפסיקה סותרת פסיקה קודמת של בית הדין הארצי לעבודה - בית הדין הארצי לעבודה סותר החלטה קודמת שלו שניתנה בהרכב בראשות נשיא בית הדין הארצי לעבודה השופט סטיב אדלר, בעב"ל 762-07 (המוסד לביטוח לאומי נ' קיבוץ הזורע). בפרשה זו ערער המוסד לביטוח לאומי על קביעת בית הדין האזורי לעבודה (כבוד השופט חיים ארמון), כי אלמן חבר קיבוץ שאינו עובד יחשב כחלק מסידור העבודה ולכן חלה עליו תקנה 5 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), התשל"ז-1976 (להלן – התקנות) (תקנה 5 קובעת כי הכנסתו (מכל המקורות) של אלמן חבר קיבוץ העובד עד 24 שעות אינה עלה על התקרה המזכה בקצבת שאירים).

בית הדין הארצי לעבודה קיבל את הערעור ופסק כי לשון החוק ברורה ומתנה את כניסתו של חבר קיבוץ לגידרה של תקנה 5 בהיותו עובד. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי במקרה זה לא עסקו האלמנים בעבודה כלשהי בקיבוץ ולכן לא מתקיים לגביהם התנאי של עוסק בתפקידו במסגרת סידור העבודה. לפיכך, מי שאינו עובד לא ניתן להגדירו כעובד ויש לחשב את הכנסתו כשם שמחושבת ההכנסה למי שאינו חבר קיבוץ ומושב שיתופי, אף אם הקיבוץ ביטח את החבר בסוג ביטוח 02 (מקבלי קצבת זקנה).

יש לציין כי עמדת הביטוח בעב"ל 762-07, היתה הפוכה לעמדה שהביע בערעור זה. בעב"ל 762-07 טען הביטוח הלאומי כי חבר שאינו עובד אינו בסידור העבודה ולכן אינו זכאי שמבחן ההכנסה יבוצע בהתאם למבחן שעות העבודה (אף אם שולמו עבור החבר דמי ביטוח בסוג 02). בערר הנ"ל טען המוסד לביטוח לאומי כי אף שהחבר לא עובד יש לראות בו כעובד, לחייב אותו בדמי ביטוח, ולייחס לו הכנסה רעיונית שתפחית את דמי האבטלה המגיעים לו.

5. התעלמות מלשון החוק ומפסיקת בג"צ – בית הדין הארצי לעבודה בחר להתעלם מהוראות סעיף 3 לחוק והוראת סעיף 176(א) לחוק (הקובע במפורש כי ניכוי מדמי אבטלה יבוצע רק ממי שבעד אותו זמן יש לו הכנסה מעבודה או ממשלח יד) ולדבוק בנוהל הקיים בהתאם להוראה מנהלית 327, למרות שהנוהל מנוגד לחוק.

6. פגיעה ביעדים הסוציאלים שבא חוק הביטוח הלאומי להגשים -מטרת תשלום דמי האבטלה היא להבטיח את רמת חייו של העובד עם פיטוריו מהעבודה ומתן פרק זמן סביר למציאת מקור פרנסה חלופי. החלטה בית הדין הארצי לעבודה חוטאת ליעדים הסוציאלים שבא חוק הביטוח להגשים ומפלה את חבר הקיבוץ ביחס לעובד שכיר שאינו חבר קיבוץ (מובטל שאינו חבר קיבוץ בעל הכנסה שלא מעבודה יקבל את מלוא דמי האבטלה, בעוד מדמי האבטלה של חבר קיבוץ תנוכה הכנסה רעיונית אף אם בפועל כלל אינו עובד בקיבוץ).

7. הזכות לגמלה מכוח הביטוח בסוג 05 אינה מבטלת את אי חוקיות גביית דמי הביטוח – עמדת בית הדין הארצי לעבודה היתה כי חברי הקיבוץ אינם יכולים לפסוח על שני הסעיפים, מחד לטעון שאין לנכות את ההכנסה המדווחת מדמי האבטלה, ומאידך לשקלל הכנסה זו לצורך קבלת זכויות סוציאליות שונות. לעמדתנו, מדובר בנימוק שגוי מאחר ולקיבוץ לא היתה כל ברירה אלא לשלם את דמי הביטוח עבור כל עובדי החוץ (שכלל לא עבדו במשק), ולכן גם שולמו (במקרים מועטים), גמלאות מחליפות שכר עבור ההכנסה ממנה שולמו דמי ביטוח.

בנושאים אלו פסק בית הדין לעבודה (המוסד נ' יהודית רוזנבאום) כי אם מתברר כי שולמו דמי ביטוח עבור מי שאינו מבוטח - זכאי המשלם להחזר. עוד קבע בית הדין הארצי לעבודה כי אף אם שולמו דמי ביטוח עבור פלוני, אין הדבר מזכה אותו כלל בגמלאות, או בחלק מהן אם אינו "מבוטח" לפי החוק, או פרק מפרקיו (המוסד נ' שרה כץ).

8. המשך תשלום דמי הביטוח עבור עובדי חוץ שאינם עובדים במשק לאחר ינואר 2009 – על מנת להפסיק לשלם דמי ביטוח עבור עובדי חוץ במשרה מלאה, נדרשו הקיבוצים לקבל החלטה באסיפה הכללית, בהתאם לתכתיב של המוסד לביטוח לאומי (ההחלטה נוסחה על ידי המוסד לביטוח לאומי). לטעמנו, ההחלטה שנוסחה על ידי המוסד לביטוח לאומי שגויה ואינה עונה בקנה אחד עם תקנה 5ב לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), התשי"ד-1954. לאור זאת סירבו קיבוצים רבים לחתום על התכתיב של ביטוח לאומי, למרות שעובדי החוץ כלל לא עבדו בתורנויות וגיוסים

בקיבוץ. לעניין זה קבעו בתי הדין לעבודה כי לא התשלום המסוים למל"ל קובע אם מבוטח זכאי לגמלה הנובעת מתכלית התשלום, אלא העובדות המזכות בזכויות.

9. פגיעה בזכות המעוגנת בחוק - זכאותו של מובטל, תושב ישראל העומד בתנאי החוק, לדמי אבטלה הינה זכות המעוגנת בחוק. זו איננה הטבה שבשיקול דעת. זו חובה המוטלת על השלטון (קרי: על המוסד לביטוח לאומי) אשר כנגדה זכות - זכות קנין - של האזרח.

10. העברת מלוא הזכות לדמי אבטלה לידי החבר - חשיבותה של הקצבה היא כל כך משמעותית עד כי - בדומה לקצבאות אחרות - היא איננה ניתנת לעיקול, המחאה או שעבוד (הוראת סעיף 303 לחוק); היא חייבת להגיע אך ורק לידי הזכאי לגמלה (דמי אבטלה) במטרה לשמור על קיום מינימלי של חיים בכבוד. המוסד אינו רשאי שלא לשלם את הגמלאות אף אם הזכאי מוכן לוותר עליהן כלפי המוסד או כלפי צד שלישי. " כאשר החוק מדבר בלשון ציווי מוחלט ובהתקיים התנאים הקבועים בו הוא מטיל על גוף ציבורי חובת תשלום פלוני ללא סייג, אין אפשרות לא לשלם או לשלם פחות מהמגיע, ולנהנה לוותר עליו" (המוסד נ' נורה אלמוהר ואח')

11. פגיעה בזכות הקניין - זכאותו של אזרח לקצבה מהמוסד לביטוח לאומי הינה חלק מקנינו של אותו אזרח. זכותו זו מוגנת במסגרת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, זכות זו - ככל זכות יסוד מוגנת - איננה מוחלטת. ניתן לפגוע בה. אלא, שפגיעה מותרת חייבת להיות אך ורק בחוק או מכוח הוראה מסמיכה מפורשת בחוק (סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו - "בחוק" או "לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשות בו").

12. העדר הוראה חוקית מפורשת המאפשרת ניכוי מדמי אבטלה של עובד חוץ שאינו עובד במשק - היות ואין כל הוראה בחוק הביטוח הלאומי המסדירה את הניכוי מדמי אבטלה של עובד חוץ שכלל אינו עובד במשק ואף אין כל הוראה המסמיכה, במפורש (או שלא במפורש), הפחתה זו - אין להוראה 327 ולנוהל הקיים בדבר ניכוי הכנסות מקיבוץ - המהווה שלילה של חלק מקנין חבר קיבוץ (או מושב שיתופי) המקבל דמי אבטלה - כל תוקף.