כללי

לעיתים מעונינים קיבוצים/מושבים לבצע את ההרחבה (737) בדרך של בניה מרוכזת באמצעות קבלן.

הבחירה במסלול זה נובעת מתוך הרצון להציע למתיישבים מחירים אטרקטיביים ומאידך לשמור על הצביון הכפרי של הקיבוץ/המושב וכדי למנוע בניה פרועה שאינה אחידה העלולה להתמשך לפרקי זמן ארוכים.

סיבה נוספת לבחירה במסלול זה היא שלאגודה פעילות יצרנית ומתקנים הסמוכים לאתר ההרחבה. פתיחת אתר ההרחבה לקבלנים שונים ללא פיקוח עלול לגרום נזקים רבים לקיבוץ/ למושב ולמתקניו. בחירה בקבלן מסוים מאפשרת לבדוק את אמינותו וכן נותנת כתובת במקרה של נזקים.

במסלול זה האגודה קובעת מגבלה שכל מי שיקבל המלצה מהאגודה וירכוש מגרש בהרחבה יחויב לבנות את בית המגורים על ידי קבלן מסוים בהתאם לחוזה שיחתם בין הקבלן למתיישב.

ביצוע ההרחבה בבניה מרוכזת באמצעות קבלן במקום בדרך של שווק פרטני של המגרשים לבניה עצמית עלולה ליצור חבויות מס נוספות במס שבח, מס מכירה, מס רכישה, מע"מ ומס הכנסה, דבר שעלול להקטין את התמורה שנשארת בידי הקיבוץ/המושב.

לאחרונה ניתן פסק דין בענין קיבוץ מפלסים שדן בהיבטי מס שבח במקרה של הסכם עם קבלן.

בחוזר זה נביא את גישת מיסוי מקרקעין בענין זה ונסקור את פסק הדין ואת המסקנות שבפסק הדין.

הערות:

א) האפשרות לגבות תמורה אגב חיוב המשתכן להתקשר עם קבלן נאסרה ע"י היועץ המשפטי לממשלה ב- 7.3.1999 (הוראת אגף 51(י)) ונקבעו לה הוראות מעבר המאפשרות מכירה כאמור על פי קריטריון 4(ב) להוראת אגף חקלאי 51(י"ג) מיום 20.6.99 (ראו חוזרנו 28/99).

ב) האפשרות למכירת מגרשים בתמורה אגב התקשרות עם קבלן לבניה מרוכזת היתה קיימת באזורים שאינם אזורי עדיפות אך ורק לגבי מכירות שבוצעו עד 31.12.01 ובאזורי עדיפות לגבי מכירות שיבוצעו עד 30.6.02 ויושלמו כולל חתימת חוזה עד 31.12.02 (ראו חוזרנו 21/2002 "הארכת מועדים למכירת מגרשים בהרחבות באזורי עדיפות ").

לגבי יישובי קו עימות לבנון ניתן לבצע עסקאות כאמור לא יאוחר מ 31.12.2003.

ג) בהוראת אגף חקלאי 51(כ"א) נקבעו כללים לביצוע הרחבה בדרך של בניה מרוכזת (ראו חוזרנו 88/2001). נציין כי בדרך זו לא ניתן לגבות תמורה כלשהיא עבור המגרש בין במישרין ובין בעקיפין.

גישת שלטונות מיסוי מקרקעין

כאשר נחתם הסכם מסגרת בין הקיבוץ / מושב לבין הקבלן גישת שלטונות מיסוי מקרקעין כפי שבאה לידי ביטוי במספר מקרים היא שיש לראות בכך עסקה דו שלבית ובהתאם לכך למסות את העסקה.

שלב א'

מכירת כלל המגרשים מהקיבוץ לקבלן.

בשלב זה יחויב הקיבוץ במס שבח ומס מכירה בגין כלל המגרשים. הקיבוץ יחויב במס שבח ומס מכירה בגין כלל המגרשים גם אם בפועל לא שווק אף מגרש והקיבוץ טרם קיבל תמורה כלשהיא.

לקיבוץ/מושב קיימת האפשרות לקבל פטור ממס שבח וממס מכירה עבור תמורה המיועדת לכיסוי חובות במסגרת הסדרי ההתיישבות.

שלב ב'

מכירת דירות ע"י הקבלן למתיישבים. הקבלן יחויב במס מכירה והמתיישבים יחויבו במס רכישה בהתאם למדרגות המס ברכישת דירת מגורים.

פס"ד מפלסים

ב 17/3/02 ניתן פסק דין בועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בבאר שבע ע"י כב' השופט יצחק בנאי.

פסק הדין עסק בהרחבת קיבוץ מפלסים שנעשתה באמצעות חברת בניה – ליפשיר בע"מ.(שתיקרא להלן "הקבלן")

ביהמ"ש קבע שאין לראות בחברת הבניה כקבלן בונה שנתן שירותי בניה עבור המתיישבים אלא כקבלן אשר רכש את המקרקעין מהמושב.

ביהמ"ש נתן חשיבות רבה לעובדה שבהסכם המסגרת שבין הקבלן לקיבוץ נקבע שהקיבוץ יקבל 50% מרווחי הפרויקט ונראה שזו הנקודה שהכריעה את פסק הדין.

להלן תמצית פסק הדין.

העובדות

קיבוץ מפלסים ביצע הרחבה על פי החלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל בהיקף של 138 יחידות דיור.

בין הקיבוץ לקבלן נחתם הסכם מסגרת בו נקבע:

- הקבלן יבצע את הפיתוח הסביבתי.

- הקבלן יבנה מבנים בשטחי הציבור.

- הקבלן יתכנן את המודלים לפיהם יבנו בתי המגורים בשכונת ההרחבה.

- הקבלן יבנה עבור המשתכנים את בתי המגורים.

- הקבלן ישלם לקיבוץ 50% מרווחי הפרוייקט.

פסק הדין

פסק הדין שניתן ע"י כבוד השופט בנאי קובע שתי הלכות חשובות שלדעתנו סותרות זו את זו.

1. זכות ההפניה אינה זכות במקרקעין

ביהמ"ש קובע בצורה חד משמעית שמתן זכות ההפניה מהקיבוץ למינהל אינה מהווה זכות במקרקעין.

"אני מסכים כי אכן אין לראות בהמלצה של הקיבוץ בפני המינהל על קבלתו של המשתכן ועל חתימת הסכם בין המינהל לבין המשתכן, בבחינת העברת זכות במקרקעין, כפי שטענה באת כח העוררים בפנינו."

קביעה זו תואמת את החלטתו של השופט בנאי בעמ"ש 130/99 אלסטר נ' מנהל מס שבח, וכן את פסיקת ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בירושלים בראשית כב' השופטת (בדימוס) קובל בפס"ד יגר עמ"ש 515/97 .

2. הקיבוץ העביר את זכויותיו במקרקעין לקבלן

ביהמ"ש לאחר שנתח את ההסכם שנחתם בין הקבלן לקיבוץ קובע שהקיבוץ מכר לקבלן את זכויותיו במקרקעין- את הזכויות שניתנו לו על פי חוזה החכירה עם מינהל מקרקעי ישראל.

ביהמ"ש מודע לכך שכדי למכור את זכויות החכירה יש צורך בהסכמת המינהל:

"נכון אמנם שבהתאם לחוזה החכירה שבין הקיבוץ למינהל, אין הקיבוץ יכול להעביר זכויות במקרקעין לאחר, אך הדבר אפשרי ומותנה ותלוי בקבלת הסכמת המינהל."

ביהמ"ש אינו פותר קושי זה ואינו מציין כי ניתנה הסכמת מינהל מקרקעי ישראל להעברת זכויות החכירה.

ניתוח פסק הדין

ביהמ"ש יוצא מנקודת הנחה שהקיבוץ זכאי ויכול להעביר את זכויות החכירה במקרקעי הקיבוץ לקבלן ו/או לעשות שותפות עימו.

לאור הנחה זו בודק ביהמ"ש על סמך הכללים שנקבע בפסיקה האם אכן נמכרה הקרקע לקבלן.

ביהמ"ש מגיע למסקנה שלקבלן ניתנו סמכויות נרחבות והיתה לו מעורבות רבה בכל עניין שווק המגרשים והבניה פסק הדין מפרט את הסמכויות שניתנו לקבלן:

הקבלן הוא שבחר את המתכננים והיועצים והיא ששילם להם.

הקבלן היה מעורב במו"מ בין הקיבוץ לנושים לשחרור המקרקעין.

הקבלן טיפל בהוצאת היתרי הבניה על שם המשתכנים.

הקבלן טיפול בשיווק המגרשים.

הקבלן מחזיר לקיבוץ את ההוצאות שהיו לו לפני עריכת ההסכם בניניהם.

ההסכם בין הקיבוץ למשתכנים נערך ע"י הקבלן.

לאור זאת ובעיקר לאור העובדה שהקבלן מעביר 50% מרווחי הפרויקט לקיבוץ מגיע ביהמ"ש למסקנה שמדובר בעסקת מכר מקרקעין.

"מכלל התנאים בהסכם, כמצוין לעיל, נראה לי כי אכן יש להגיע למסקנה שמהותו של ההסכם לא היה קבלת שירותי בניה מן הקבלן, בלבד, אלא שיש להסיק מן הכוחות, הסמכויות והזכויות שהוענקו לקבלן בהסכם, ובעיקר מן התנאי שעל פי הקבלן ישלם לקיבוץ 50% מן הרווחים שיפיק מבניית הפרוייקט, כי אכן הוענקו לקבלן בהסכם, זכויות רכישה במקרקעין, כפי שהחליט המשיב בהחלטה נשוא הערערים.

במילים אחרות התנאים בהסכם, כפי שצוינו על ידי לעיל הינם תנאים הכוללים זכויות וסמכויות שאינן מוענקות לקבלן שקיבל על עצמו מתן שירותי בניה, כפי שצוין בהסכם, אלא תואם יותר הענקת זכויות במקרקעין או שיתוף במקרקעין."

סווג העסקה

השאלה האם לסווג את העסקה כעסקת מימון או כעסקת מכר והאם לסווג את הקבלן כקבלן בונה או כמכר דירות נבחנה מספר פעמים במקרים שונים בבתי המשפט ונקבע מבחנים ופרמטרים לפיהם ניתן לבחון ולסווג את העסקה.

להלן נסקור פסיקה זו והמבחנים שנקבעו מהם ניתן ללמוד על סוג העסקה.

נציין שמבחנים אלו נקבעו בעסקאות רגילות בקרקע בין קבלן לבעל זכויות ולא כאשר מדובר בהליך של הרחבה על קרקעות המדינה על פי החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 737 .

1. שותפות בחלוקת רווחים והפסדים

כאשר קימת שותפות ברווחים ממכירת המקרקעין בין היזם לבעל המקרקעין, נטו בתי המשפט לקבוע שאין מדובר בעסקת בניה או עסקת הלוואה אלא בעסקה של רכישת המקרקעין.

בע"א 328/79 מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות נ' ישראל גפני (פד"י לד(4), 115; נדונה השאלה האם עסקה שנקשרה בין הצדדים היתה בגדר העברת זכויות במקרקעין ועל כן חייבת בתשלום תוספת מס (מס רכישה כיום). בפסק הדין של דעת הרוב שניתן מפי כב' השופט (בתוארו אז) י. כהן, נאמר שהוראות החוזה משקלן המצטבר חייבות להביא למסקנה:

"...שהחוזים שנקשרו אין לראות בהם חוזים של מסירת עבודה לקבלן על ידי בעל קרקע, מבלי שלקבלן תוקנה כל זכות במקרקעין. למסקנה זו מגיע אני בראש ובראשונה בגלל ההוראה בחוזים, לפיה הרווחים וההפסדים כתוצאה מכל העסקה יתחלקו בין יבנה ובין בעלי הקרקע באופן שווה".

בעמ"ש 1835/95 חבס נ' מנהל מס שבח נידונה "עסקת מימון" בין בעל קרקע למממן כאשר הוסכם כי המממן ייתן לבעל הקרקע שירותי מימון, ניהול ושווק בפרויקט בניה.

בית המשפט קבע כי גם במקום שבו הולבשה העסקה בלבוש של עסקת מימון, שווק וניהול, ניתן להגיע למסקנה כי המדובר בעסקת מכירת זכות במקרקעין וזאת לאור בחינת מכלול הוראות ההסכם.

ביהמ"ש בפס"ד חבס הלך בעקבות פס"ד גפני וקבע:

"למעלה מן הדרוש אציין, כי עסקה שטוענים שהנה עסקת מימון, צריכה להניב פירות למממן. כשה"מממן" מקבל על עצמו לשאת במחצית ההפסדים של העיסקה, הרי אין המדובר בעסקת מימון אמיתית, אלא בשותפות מלאה בעסקה משותפת, שמשמעותה בענייננו רכישת זכות במקרקעין ע"י ה"מממן" – קרי העוררת".

2. הכוח המסור לקבלן

ככל שהכוח שנמסר לקבלן לגבי המקרקעין או הפרויקט הינו גדול יותר מתחזקת המסקנה שמדובר בעיסקת מקרקעין.

הנושא העולה לדיון משפטי בע"א 614/82 מנהל מס שבח נ' ש.א.פ. בע"מ. במקרה זה חברת ש.א.פ. התקשרה עם בעלי קרקע לביצוע הקמת בניין בן 36 דירות.

הוסכם כי המשיבה תהיה אחראית על התכנון, הקמת הבנין תעשה על חשבונה והיא גם תהיה אחראית לנהל את המו"מ עם רוכשי הדירות, כאשר בהסכם עימם יחתמו הבעלים כבעלים והמשיבה כמבצעת.

באשר לתמורה ממכירת הדירות הוסכם, כי תמורת ביצוע ומילוי כל התחייבויותיה תקבל העוררת 72.5% מן הבנין ובעלי הקרקע יהיו זכאים ל- 27.5% הימנו.

כב' השופט גולדברג בפסק הדין קובע:

"סבורני, כי המשקל המצטבר של עובדות מקרה זה מתיישב יותר עם המסקנה, כי על אף לבושו החיצוני של החוזה, טיבו האמיתי הוא עשיית עסקה משותפת בין הבעלים והמשיבה בכל הנוגע לבניית הדירות ולמכירתן, וככזו נכנסת העסקה, כפי שכבר קבע בית משפט זה, לגדר מכירת זכות במקרקעין. שכן אחת מאמות המידה לבדיקת המשמעות האמיתית של עסקה כגון זו היא בחינת היקפו ושיעורו של הכוח המסור לקבלן על פי החוזה בכל הנוגע לבניה עצמה ולמכירת הדירות. וככל שחופש פעולתו, מידת מעורבותו ומיתחם שיקול דעתו בעניינים אלה גדולים יותר, כן תיטה הכף לעבר המסקנה, כי לא במבצע בניית ובמורשה גרידא עסקינן, אלא במי שגם רכש, מאחורי המסך הלשוני של החוזה, זכויות בנכס באופן אישי".

3. תכנון הדירות

בפס"ד דרעד ע"א 1444/90 קבע ביהמ"ש כי מעורבות הקבלן בתכנון הדירות מחזקת את המסקנה כי אין מדובר בקבלן מבצע אלא בעסקה במקרקעין.

"עוד מצביעים על העובדה שמדובר בעסקה משותפת ההסדרים לפיהם המערערת קיבלה על עצמה גם את שלב תכנון הבניה, תוך שנטלה על עצמה את כל האחריות כלפי צד ג' בכל הנוגע לבניה. גם השתתפות ב-50% מארנונות, היטלים ותשלומי חובה הקשרים בבניה מבטאת שותפות בנשיאה בהוצאות מיסים. תמוכת בגירסת העסקה המשותפת גם העובדה שהעוררת היא שנשאה בהוצאות ערבות מכר לרוכשי הדירות, וכן העובדה שהמערערת נתנה מקדמה לבעלי הקרקע בעוד שמקובל שהבעלים הם שנותנים מקדמה לקבלן, כאשר 'המקדמה' נועדה, ככל הנראה, לאפשר לרשום משכנתא לזכות המערערת להבטחת זכויותיה בקרקע".

4. סמכויות בועדת היגוי של הפרויקט

ביהמ"ש בפס"ד חבס קובע כי סמכויות בועדת היגוי ומתן זכות לאשר או לסרב להסכמי מכר מצביעה על עסקה במקרקעין.

"כאמור, דברים אלה, יאים לענייננו בשינויים המחויבים, העובדה שלעוררת היתה סמכות בועדת ההיגוי בכל הקשור לניסוח הסכמי מכר, מדיניות המחירים, ובין היתר לסרב לאשר הסכמי מכר, מצביעה על כך, שהיתה לה את אותה "זכות משפטית" שאליה התייחס כב' הנשיא מ. שמגר בפסק דין יובל גד".

5. מעורבות בהסכמי המכר לקונים

כאשר הקבלן הוא שמוכר את הדירות או שמעורב בכך ויש לו השפעה על נוסח הסכמי המכר שיחתמו עם הקונים, הדבר מחזק את המסקנה כי מדובר בעסקה במקרקעין.

בעניין זה ראו פס"ד אביבית ע"א 175/79:

"על פי ההסכם הוקנתה לקבל הזכות הבלעדית למכור את כל הדירות וגם ניתן לו יפוי כח לפעול כך. עובדה זו המצטרפת לכך שרק לקבלן זכות חתימה בחשבון הבנק ולכך כי בהסכם לא נקבע שווי המגרש ולמעשה לא הובאה ראיה מצד הקבלן על חלוקת רווח והפסד לאחר שכל צד קבל את השקעתו מביאה למסקנה כי העסקה האמיתית היה שהמשיבה רכשה זכות במקרקעין ושלמה עבור זכות זו שליש מהתמורה הכוללת שתתקבל ממכירת הדירות שנבנו על החלקה".

וכן בפס"ד חבס:

"טענה נוספת בפי ב"כ העוררת הנה, כי העובדה שהעוררת אינה חתומה על הסכמי המכר אלא אך ורק כערבה להם, היא הנותנת שהעוררת לא רכשה זכויות במקרקעין. טענתה הנ"ל של ב"כ העוררת אינה מקובלת עלי וזאת לאור הוראות סעיף 9.2 להסכם שבו נקבע, כי חוזה המכירה יהיה לפי נוסח מוסכם בין העוררת לבין מבני גזית, נוסח אשר יוסכם עליו בועדת ההיגוי.

בעמ"ש 43/91: דופלט מרדכי ובניו – קבלנים בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה (מיסים ט/5 ה-177), התייחסה ועדת הער לטענה דומה וקבעה כי העובדה שהעוררת שם לא חתמה על חוזה המכר לא היתה לה כל נפקות שהיא וכפי שנאמר שם.

"לעוררת היתה מעורבות ממשית בפועל במכירת הדירות. אמנם חוזים עם הקונים צריכים להחתם עם המזמין אבל כאמור להם המזמין חייב למכור את הדירות לפי חוזים שתנאיהם נקבעו בין העוררת והמזמין".

ההבחנה בין הרחבה בקיבוץ לעסקה במקרקעין אחרים

כאמור לעיל ביהמ"ש יוצא מנקודת הנחה שהקיבוץ זכאי ויכול להעביר את זכויות החכירה במקרקעי הקיבוץ לקבלן ו/או לעשות שותפות עימו.

לאור הנחה זו ולאור מעורבותו של הקבלן בהליך ההרחבה מגיע בית המשפט למסקנה שמדובר במכירה לקבלן את זכויות הקיבוץ במקרקעין.

לדעתנו קביעה זו אינה נכונה והיא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות מינהל מקרקעי ישראל לגבי ביצוע ההרחבה.

1. זכותו של הקיבוץ הינה רק להמליץ על מועמדים.

פסק הדין סותר את פס"ד בארותיים ע"א 4014/97 שניתן בבית המשפט העליון וקבע בצורה נחרצת כי מעמדה של האגודה בהליך ההרחבה הינו מעמד של ממליץ בלבד.

"כאמור, בהחלטה 737 אין כדי להעביר את כח ההכרעה ליישוב, כח זה היה ונשאר בידי המנהל בלבד. החלטה 737 אינה פוטרת את המינהל מחובותיו בכל הנוגע לניהול מקרקעי ישראל, ובכלל זה הפעלת כוחותיו על מנת להבטיח כי מדיניות המועצה תבוצע ביחס למקרקעין שבתחום ההרחבות ולמנוע עשייה שלא כדין במקרקעין אלה. אכן, בהקשר זה מסור למינהל תפקיד אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו. המינהל הוא האחראי לניהולו התקין של אחד המשאבים החשובים ביותר של המדינה, מכך נובע כי על המינהל לצקת תוכן ממשי ביישומה של אחריות כבדה זו ואין הוא רשאי להתנער ממנה".

הקיבוץ אינו יכול להעביר לקבלן את זכות החכירה במגרשים כיוון שהזכות היחידה שניתנה לו ע"י מינהל מקרקעי ישראל בקשר למגרשים היא הזכות להמליץ על מועמד בכפוף לתנאים שנקבעו בהחלט 737.

2. סתירה בפסק הדין

על פי החלטה 737 של מינהל מקרקעי ישראל הזכות היחידה שיש לאגודה במקרקעי המגרשים הינה הזכות להמליץ בפני המינהל על מועמד. אם בית המשפט קובע שזכות ההמלצה אינה זכות במקרקעין כיצד ניתן לקבוע שנמכרה לקבלן זכות במקרקעין?!

3. לא ניתנה הסכמת המינהל

ביהמ"ש קובע שהקיבוץ מכר לקבלן את זכות החכירה במקרקעין.

לא נאמר בפסק הדין שניתנה הסכמת המינהל לכך.

4. המגרשים מוחכרים רק ליחידים

קביעה זו סותרת את הכלל שנקבע בהחלטה 737 שהחכרת המגרשים תהיה ליחידים בלבד ולא לתאגיד.

החלטה 737 שקובעת את הכללים לגבי ההרחבה קובעת:

א) "מגרשי המגורים יוחכרו על ידי המינהל למועמדים שיומלצו על ידי האגודה, ובלבד שהמגרש מיועד למגורים והמועמד אינו בעל זכות של נחלה, מגרש מגורים או משק עזר בישוב, או בישוב אחר, וכן אינו חבר קיבוץ או חבר מושב שיתופי."

ב) "החכרת המגרשים תהיה לבני זוג או לאנשים בודדים בלבד. חברות, תאגידים ועמותות, לא יהיו זכאים להסכם פיתוח ו/או לחכירת מגרשים במסגרת הנ"ל." (ההדגשה שלנו ב.מ ) .

5. כללי ביצוע ההרחבה

הליך ההרחבה מתבצע על פי החלטה 737. החלטה 737 כופה דרך ביצוע אחת והיא שהקיבוץ/המושב בלבד (ולא קבלן או יזם) יכול להפנות מועמד (שהוא יחיד ולא חברה) למינהל מקרקעי ישראל שירכוש את זכויות בקרקע. ההחלטה לא מאפשרת כל דרך אחרת לביצוע ההרחבה.

ביהמ"ש משתמש במבחנים שנקבעו בפסיקה לסווג עסקה. פסקי הדין הנ"ל עסקו בקרקע פרטית שאינה מקרקעי המדינה ולפיכך לא היתה כל מגבלה בקשר למכירה.

בביצוע ההרחבה אין מדובר בעסקה במקרקעין אלא בביצוע הליך של הרחבת קיבוץ/מושב בהתאם לכללים ברורים ונוקשים אשר נקבעו בהחלטה של מועצת מקרקעי ישראל שלהחלטתה מעמד כתקנה בת פועל תחיקתי.

בית המשפט מתעלם מכללים אלו וקובע שבוצעה עסקת מכר מהקיבוץ לקבלן למרות שבפועל עסקה כזו כלל אינה אפשרית וזאת על פי החלטת מועצת מקרקעי ישראל על פי הכללים שקבע מינהל מקרקעי ישראל כבעל הקרקע.

סיכום

קימת מחלוקת עם שלטונות מיסוי מקרקעין האם הסכם מסגרת בין הקבלן לקיבוץ/מושב לגבי ביצוע ההרחבה יוצר עסקת מכר מקרקעין או שמדובר ביצירת מסגרת של מתן שרותי בנייה בדרך של בניה מרוכזת ושמירה על האופי הכפרי של ההרחבה.

ככל שהוראות החוזה יתנו לקבלן יותר סמכויות ויהיו בו יותר סממנים אשר יצביעו על עסקת מכר טענה זו תגבר.

ועדת הערר בפס"ד מפלסים קבעה שמדובר בעסקת מכר בעיקר בגלל התנאי בהסכם אשר קבע שקבלן מעביר 50% מהרווחים לקיבוץ. נימוק זה חוזר מספר פעמים בפסק הדין.

לאור זאת יש לבחון היטב את הסכמי המסגרת ולצמצם עד כמה שאפשר את הסמכויות הניתנות לקבלן בכל הקשור לשווק המגרשים והבניה בהם.

בנוסף רצוי לסכם עם הקבלן תנאים אטרקטיביים לבניית הבית באופן שהמתיישב יבחר להתקשר עם הקבלן מתוך בחירה ולא מתוך כפיה.