כללי

במלאת חמש שנים למתן פסה"ד בעניין בג"צ הקרקעות (בג"צ 244/00, 8350/00, 3939/99, 4690/99, 1308/00, 4269/00) עולה בחריפותה שאלת מידת הנזק שהסב למדינה, ש"מקרקעיה הם ה"גוף" שלו ..." כלשון פסה"ד בפסקה 36, ועד כמה הביא הבג"צ עצמו והשלכותיו לפגיעה בעקרון הצד החלוקתי העומד ביסודו.

ביקורת ראשונה על פסביקורת ראשונה על פס"ד הבאנו במאמרינו "העובדות שלא הפריעו לבג"צ" שהתפרסם בגלובס נדל"ן ביום9.9.2002.

מביכות עד מאוד ההתעלמויות של בג"צ הקרקעות, שהתווה מדיניות מקרקעין על פי עקרון צדק חלוקתי, בשלושה נושאים עקרוניים:

א. פגיעה בזכות מוקנית שיש לאגודה מכוח חוזה החכירה לשינוי ייעוד לתעסוקה.

ב. פגיעה בצדק החלוקתי באי גביית היטל השבחה ממקרקעי המדינה.

ג. זכות האגודה לפטור ממכרז – מכוח הדין.

א. פגיעה בזכות מוקנית שיש לאגודה מכוח חוזה החכירה לשינוי ייעוד לתעסוקה.

בפיסקה 34 לפסק דין מובאת ההנחה המוטעית שקבעו שופטי בג"צ כבסיס לפסיקתם לפיה

החלטה 717 העוסקת בשינוי יעוד לתעסוקה "אינה עומדת במבחן הסבירות ודינה בטלות":

"טעם הדבר הוא שההחלטות שבהן עסקינן ניתנו, שלושתן, על בסיס ההנחה המשפטית של מועצת מקרקעי ישראל כי זכויות החוכרים על-פי חוזי החכירה הן כאלה שבמקרה של שינוי ייעוד של הקרקע היא חוזרת לבעליה, המדינה, והחוכרים זכאים לפיצויים חקלאיים בלבד.

על-כן יש לבחון את חוקיות שלוש ההחלטות על רקע עמדה זו בלי לפגוע בזכותו של חוכר זה או אחר לטעון לזכויות משפטיות העולות על אלה שהמדינה טוענת להן." (הדגשות שלי-ב.מ)

הנחת יסוד זו תלושה מהמציאות בכל חוזי החכירה לדורות של הקיבוצים והמושבים בכל הקשור להחלטה 717 שינוי יעוד לתעסוקה (!)

בחוזה החכירה לדורות, (סעיף 4 (א) בחוזה הקיבוץ וסעיף 5 (ג) בחוזה המושב) בסעיף המפרט את מטרות החכירה, נכתב מפורשות כי זכותה של האגודה להשתמש בקרקעותיה לצרכי "מפעל", שהם בין היתר, ע"פ ההגדרה בחוזה "... כל מטרה עסקית אחרת שאינה "משק חקלאי" ...".

סעיף אחר בחוזה החכירה (9 (א) בחוזה קיבוץ, 8 (א) בחוזה מושב), שעניינו שינוי ייעוד, קובע כי האגודה רשאית לפעול לשינויי ייעוד של המקרקעין שברשותה, בכפוף לשני תנאים: האחד- שתודיע על כך למינהל מקרקעי ישראל, והשני-ששינוי היעוד לא יחרוג ממטרות החכירה.

שופטי בג"צ התעלמו מזכויות ברורות אלו של הקיבוץ או המושב לשינוי יעוד בקרקעותיו, ותחת זאת נאחזו אך ורק בחלק מהוראות סעיף 18 בחוזה הקיבוץ (סעיף 20 בחוזה המושב), והתעלמו לחלוטין מהוראה מפורשת המחריגה את הוראת סעיף 18 (סעיף 20 בחוזה המושב) מ"שינוי יעוד ע"פ סעיף 9 (א) לחוזה זה". (במושב סעיף 8 (א))

על פי עמדתו המפורשת של מינהל מקרקעי ישראל ועל פי רצף החלטות מפורשות של מועצת מקרקעי ישראל, שנתנו במשך עשרות שנים, ההתייחסות לקרקעות הקיבוץ או המושב מהיבט של זכויותיו במקרקעי המדינה הן כחוכר לדורות לכל דבר ועניין.

לעניין זה יפים דבריה של גב' שולה בן צבי מנהלת האגף החקלאי במינהל מקרקעי ישראל בתצהירה, אשר שולב בהודעת ממ"י במסגרת כתבי הטענות בבג"צ קו עימות צפון 10695/05 בזו הלשון:

"...בשל הזמן הרב שנמשך הליך הסדרתן...מרבית הקרקעות ביישובים החקלאיים מוחזקות עד להשלמת הליך הרישום וההחכרה במסגרת הסכמי שכירות תלת שנתיים המתחדשים באורח שוטף. ...התנהלות המינהל ומועצת מקרקעי ישראל לגבי ישובים אלה זהה לזו הנוהגת בישובים חקלאיים להם חוזי חכירה לדורות..."

מן האמור לעיל, ניתן ללמוד בוודאות כי מכוח חוזי החכירה יש לאגודות קיבוצים ומושבים זכויות מוקנות במקרקעין לשינוי ייעוד לתעסוקה ולשימוש בהם בייעודם החדש ללא כל מחויבות להשבתם למינהל.

זכויות אלו זהות לאלו שיש לחוכר עירוני מכוח סעיף ב(9) להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל לפיה זכאי חוכר עירוני לנצל הקרקע ביעודה החדש. זכות שתורגמה בהחלטה 933 של מועצת מקרקעי ישראל לתשלום בשעור של 31% מהשבחתה.

ב. פגיעה בצדק החלוקתי באי גביית היטל השבחה ממקרקעי המדינה

על פי המצב המשפטי הקיים, שיעור היטל ההשבחה הוא 50% מן ההשבחה במקרקעין שהם בבעלות פרטית בעוד שבמקרקעי המדינה לא חל היטל השבחה ובמקומו מעביר מינהל מקרקעי ישראל חלף היטל השבחה על פי סעיף 21 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה בשעור של 10% מתקבולים מסויימים.

מביכה מאד התעלמותו של בג"ץ הקרקעות ממרכיב משמעותי זה (50%) בשינוי ייעוד הקרקעות שהוא היטל ההשבחה שאינו מוטל על מקרקעי המדינה ובכך יוצר חסרון מקורות מימון משווע לרשויות המקומיות הנושאות באחריות ובנטל הפיתוח והתשתיות הנדרשים במישרין בהליך שינוי ייעוד המקרקעין.

המבוכה מתעצמת נוכח התייחסותו של בג"צ הקרקעות לאותו נושא של היטל השבחה בהדגימו בסעיף 39 לפס"ד את המונח שעומד ביסוד הפסיקה "ערכים של צדק חלוקתי".

אומר הבג"ץ:

"באופן דומה נפסק כי החיוב בדין בהיטל השבחה בעקבות עליית שווי מקרקעין עקב תכנית שנתקבלה מבוסס אף הוא על שיקולים של צדק חלוקתי, ולפיהם ראוי כי בעל מקרקעין שהתעשר כתוצאה מהשבחת מקרקעיו על ידי תכנית יישא בהוצאות הפיתוח וההשבחה.."

האם ניתן לבצע מהפכת זכויות במקרקעין בכל הקשור בשינוי ייעוד במקרקעין ללא התייחסות כלשהי ל50% משווי שינוי הייעוד-היטל השבחה- המיועד לצרכי פיתוח ותשתית ברשויות המקומיות ושאינו מועבר אליהן?

ג. זכות האגודה לפטור ממכרז – מכוח הדין!

הפטור ממכרז שניתן לאגודות הינו בזכות החוק ולא בחסד מועצת מקרקעי ישראל ואינו בבחינת הטבה כלל וכלל, הן בשל העובדה כי לאגודות זכויות מוקנות בקרקע מכוח חוזה החכירה, כפי שפירטנו לעיל, והן בשל הפטור הקבוע בדין, כפי שנפרט להלן:

תקנה 25 (1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993 קובעת פטור מפורש לאגודה לקבל הקצאת מקרקעי המדינה הנכללים במשבצת חוזה החכירה של האגודה.

להלן נוסח תקנה 25(1) :

"25. נוסף על האמור בתקנה 3, התקשרות של מינהל מקרקעי ישראל (להלן — המינהל) לביצוע עיסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קרן קיימת לישראל, אינה טעונה מכרז כאשר נושא ההתקשרות הוא אחד מאלה:

(1) הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן; לענין זה, "בעל זכויות במקרקעין" — צד לחוזה פיתוח, לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות, מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור וכן מי שהיה צד לחוזה כאמור או מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות, בהסכמת המינהל;"

החלטת מועצת מקרקעי ישראל 959 העוסקת בהרחבה למגורים ואשר החליפה את 737, נותנת ביטוי מפורש (בסעיף 2.2) לפטור ממכרז שיש לקיבוץ או למושב: "מגרשי בניה למגורים ייגרעו ממשבצת הקבע של האגודה. גריעת המגרשים כאמור לא תיפגע בזכויות היישוב החקלאי לענין תקנה 25 (1) לתקנות חובת מכרזים התשנ"ג-1993."

בג"צ הקרקעות טעה כאשר בחר להתיחס לפטור ממכרז שיש לקיבוצים ולמושבים כהטבה ללא שהתייחס כלל לזכויות הפטור ממכרז שיש לקיבוצים ולמושבים על פי דין.

אין מנוס מפניות נוספות לערכאות משפטיות

נוכח הטעויות הרבות וההתעלמויות המביכות שאת חלקם מנינו בחוזרנו 54/02 ובחוזר זה, לא נותר לנו אלא לצפות להעלאת קיפוח הזכויות של הקיבוצים והמושבים לבג"צ בכל הזדמנות בה מקופחים זכויות אלו.